Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo

1. Con atto di citazione del 25.01.1999 il sig. A.S. chiedeva al Pretore di Terni di condannare la sig.ra Z. G. al ripristino della sbarra di chiusura posta a monte della strada privata di proprietà della sig.ra Z. e al confine con la sua proprietà, deducendo:

che egli era titolare di un servitù di passaggio su tale strada per poter accedere al suo fondo, che il 20 giugno 1991 tra le parti era intervenuto un accordo transattivo, ai sensi del quale esse concordavano, tra le altre cose, di ripristinare la predetta sbarra, la cui chiusura sarebbe stata assicurata da un unico lucchetto con le relative chiavi in possesso di entrambe;

che nel mese di (OMISSIS) tale sbarra veniva bloccata in posizione di apertura, una prima volta con la sola eliminazione del "perno" necessario alla sua chiusura e, una seconda volta, dopo un breve intervallo di dieci giorni in cui era stata richiusa in seguito ad una lettera dell’avvocato dell’ A., anche con la sostituzione del lucchetto, senza che all’attore venisse consegnata copia delle nuove chiavi.

1.1. Si costituiva in giudizio la convenuta chiedendo il rigetto della domanda attorea.

Il Tribunale di Terni, succeduto al Pretore a seguito della soppressione dell’ufficio pretorile, con sentenza dell’agosto del 2002 rigettava la domanda dell’attore, ritenendo che l’accordo transattivo intercorso tra le parti conferisse a quest’ultimo solo una servitù di passaggio sul fondo della convenuta, non anche un diritto alla chiusura dello stesso fondo.

2. Avverso tale sentenza proponeva appello l’ A. davanti alla Corte d’Appello di Perugia. Si costituiva in giudizio la Z., chiedendo il rigetto dell’appello.

Con sentenza dell’8 novembre 2005 la Corte perugina rigettava l’appello, confermando integralmente la sentenza di primo grado.

3. Avverso tale sentenza propone ricorso per Cassazione l’ A..

Resiste con controricorso la Z..

Parte ricorrente ha depositato memoria.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso si censura la sentenza impugnata per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1362 c.c. e/o dell’art. 1372 c.c., deducendo sostanzialmente che la Corte d’Appello, nel ritenere che l’accordo transattivo conferisse all’ A. il solo diritto di servitù, avrebbe violato la lettera del contratto, da cui invece risultava chiaramente che la chiusura della sbarra era per la Z. un obbligo e non una facoltà, violando altresì, nel riconoscere alla stessa la facoltà di modificare unilateralmente le clausole contrattuali, il principio di cui all’art. 1372 c.c..

1.1. Il motivo è inammissibile.

In esso si assume come oggetto della censura la premessa posta dalla Corte d’Appello in via preliminare nell’esegesi dell’accordo transattivo stipulato dalle parti in via conciliativa davanti al c.t.u. nella precedente controversia possessoria. Tale premessa è quella enunciata dalla sentenza impugnata a partire dalla seconda metà della pagina otto alla prima metà della pagina nove. In essa la Corte territoriale, dopo avere enunciato che punto decisivo ai fini della soluzione della controversia era se il detto accordo prevedesse o meno l’obbligo di tenere chiusa la sbarra (o barra), perviene, dopo l’esame della clausola, alla conclusione che l’interpretazione letterale da un risultato ambiguo, perchè si presta ad avvalorare sia la tesi negativa circa l’esistenza dell’obbligo, sia quella positiva e, quindi, sostiene che "decisiva appare perciò l’indagine sulla comune volontà delle parti, comunque prevalente sul senso letterale della clausola contrattuale".

Ebbene, l’illustrazione del motivo pretende di censurare la sentenza impugnata, là dove, raggiunta la conclusione della non decisività dell’esegesi letterale, è passata all’indagine ermeneutica ulteriore, senza farsi carico della motivazione con cui la Corte territoriale è pervenuta al convincimento della insufficienza della esegesi letterale.

Tale motivazione è chiaramente espressa nelle proposizioni che iniziano nel quintultimo rigo della pagina otto e terminano con il decimo rigo della pagina successiva.

Nessuna critica al ragionamento svolto dalla Corte perugina in parte qua si svolge da parte del ricorrente, che pretende di liberarsi di esso senza spiegare perchè esso sarebbe sbagliato, cioè perchè non sarebbe vera l’affermazione di quella Corte circa il carattere ambiguo delle espressioni usate e, quindi, circa la possibilità sia di intenderle come impositive di un obbligo sia di intenderle come prevedenti una facoltà.

Alla pagina tredici del ricorso, dopo che si sono riportate alcune decisioni di questa Corte sui caratteri dell’interpretazione letterale, si asserisce apoditticamente che "contrariamente a quanto stabilito nella stessa sentenza impugnata la posizione della barra di chiusura e la previsione della sua chiusura non sono una facoltà della Sig.ra Z. ma un suo specifico obbligo contrattuale".

Manca, dunque, qualsiasi attività argomentativa del perchè la conclusione dell’ambiguità sarebbe errata. Sarebbe stato necessario spiegare perchè le espressioni linguistiche usate dalle parti, viceversa, non erano ambigue, ma univoche a favore dell’esegesi sostenuta dalla ricorrente.

Il motivo di ricorso si risolve, dunque, in un motivo apparente, perchè non esprime la necessaria attività argomentativa critica che il ricorrente in cassazione, come qualsiasi impugnate deve svolgere, perchè la sua doglianza abbia dignità di motivo di impugnazione.

In buona sostanza, il preteso motivo si è risolto in un mero invito a questa Corte a verificare se la motivazione sull’ambiguità sia corretta in iure oppure no.

Ma se il motivo di ricorso per cassazione fosse enunciabile in siffatto modo, sarebbe sufficiente che il ricorrente lo articolasse nella mera richiesta immotivata alla Corte di verificare se la sentenza abbia commesso un certo error iuris e non invece con un1 argomentata spiegazione delle ragione per cui tale error sarebbe stato commesso.

Nella specie il ricorrente avrebbe dovuto spiegare perchè l’affermazione di ambiguità della previsione contrattale contrastasse con la corretta applicazione dell’art. 1362 c.c. e, quindi, doveva spiegare perchè l’ambiguità non vi fosse per come argomentato dalla Corte o, nel caso si fosse voluto sostenere il carattere apodittico o apparente di tale argomentazione, perchè esso fosse configurabile.

Il motivo è, pertanto inammissibile alla stregua del principio di diritto consolidato secondo cui "Il motivo d’impugnazione è rappresentato dall’enunciazione, secondo lo schema normativo con cui il mezzo è regolato dal legislatore, della o delle ragioni per le quali, secondo chi esercita il diritto d’impugnazione, la decisione è erronea, con la conseguenza che, in quanto per denunciare un errore bisogna identificarlo e, quindi, fornirne la rappresentazione, l’esercizio del diritto d’impugnazione di una decisione giudiziale può considerarsi avvenuto in modo idoneo soltanto qualora i motivi con i quali è esplicato si concretino in una critica della decisione impugnata e, quindi, nell’esplicita e specifica indicazione delle ragioni per cui essa è errata, le quali, per essere enunciate come tali, debbono concretamente considerare le ragioni che la sorreggono e da esse non possono prescindere, dovendosi, dunque, il motivo che non rispetti tale requisito considerarsi nullo per inidoneità al raggiungimento dello scopo. In riferimento al ricorso per Cassazione tale nullità, risolvendosi nella proposizione di un "non motivo", è espressamente sanzionata con l’inammissibilità ai sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 4" (così, ex multis, Cass. n. 359 del 2005).

2. Con il secondo motivo si censura la sentenza impugnata per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1362 c.c. in relazione all’art. 1345 c.c. per avere fatto riferimento espresso, nell’interpretazione del contratto, anche ai comportamenti delle parti antecedenti alla conclusione dello stesso, il che sarebbe vietato, secondo il ricorrente, dall’art. 1362 c.c., che "non parla mai di comportamenti antecedenti, ma solo di quelli posteriori alla conclusione del contratto", e dall’art. 1345 c.c., in forza del quale i motivi delle parti rilevano solo quando illeciti e comuni ad entrambe.

2.1. Il motivo è manifestamente infondato, perchè contrario alla corretta lettura dell’art. 1362 c.c. (emergente dalla giurisprudenza di questa Corte, anche risalente: si vedano Cass. n. 3419 del 1968;

n. 130 del 1983; 5283 del 1983; 1260 del 1984; e, si badi, secondo il criterio per cui in claris non fit intepretatio. Invero, il paradigma dell’art. 1362 c.c., comma 2 palesemente – e secondo un criterio perfettamente giustificato sul piano della logica generale – comprende fra i comportamenti valutabili quelli anteriori alla conclusione del contratto, sia perchè lo sottende l’espressione "comportamento complessivo", sia perchè lo conferma, del tutto superfluamente, l’espressa precisazione che si deve valutare anche il comportamento successivo, il che evidenzia che sono compresi sia quello inerente la conclusione del contratto sia quello antecedente.

Riguardo a questo il problema è solo quello di distinguere fra i comportamenti che abbiano un qualche collegamento con la conclusione successiva del contratto e con la vicenda in esso confluita, da quelli che o per la loro oggettività o per la loro risalenza nel tempo non abbiano quel collegamento (per una applicazione in quest’ultimo senso si veda Cass. n. 1526 del 1965, che si occupò di un caso in cui veniva in rilievo un "elemento valutativo, peraltro inconferente per la interpretazione della volontà negoziale che aveva presieduto alla conclusione del contratto, in quanto desunto da un’attività negoziale distinta ed autonoma, oltre che remota, e non configurabile perciò quale comportamento delle parti anteriore alla conclusione del contratto tale dovendo considerarsi il comportamento delle parti che sia in rapporto diretto, se non immediato, con la stipulazione del contratto da interpretare").

3. Con il terzo motivo si censura la sentenza impugnata per omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia.

3.1. In tale motivo pur assumendosi di voler criticare la motivazione con cui la Corte di merito, sulla base del criterio esegetico gradato rispetto a quello letterale, è pervenuta alla conclusione che le parti non si fossero reciprocamente obbligate a tenere chiusa la sbarra, in realtà nella prima parte si torna a prospettare sostanzialmente che l’esegesi letterale avrebbe dovuto essere opposta e, quindi, non si svolge un’attività di enunciazione di critica alla ricostruzione della quaestio facti, bensì si prospetta che la fattispecie meritava solo l’esegesi letterale e che essa avrebbe dovuto essere quella preferita dal ricorrente. In tal modo si svolge una censura in iure e non ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5.

Non solo: l’argomento svolto, cioè che non si capirebbe il senso della pattuizione di apporre una sbarra con lucchetto e consegna di chiavi ad entrambi, conclusa fra il proprietario del fondo servente ed il titolare di una servitù di passaggio, se non lo si intendesse nel senso che ci si voglia obbligare a tenerla chiusa, è sul piano logico giuridico privo di pregio, perchè l’assunzione di un obbligo si potrebbe giustificare solo a carico del titolare della servitù ed a favore del proprietario, il quale in tal modo eviterebbe che il peso della servitù si sostanzi nella possibilità di un accesso da parte di terzi, mentre non si potrebbe giustificare ex adverso a carico dello stesso proprietario, che in tal modo si vedrebbe imposto un peso del tutto estraneo a quanto necessario per il godimento della servitù.

Semmai, in presenza di una situazione di apertura della sbarra dovuta al proprietario, il titolare della servitù potrebbe dolersi che tale situazione si risolva in ostacoli al suo esercizio a causa di comportamenti di terzi e, quindi, invocare che la sbarra venga tenuta chiusa, proprio per impedire detti comportamenti.

Ma proprio tale rilievo evidenzia che la scrittura avrebbe dovuto parlar chiaro per stabilire quello che invoca il ricorrente.

3.2, Nella seconda parte il motivo critica la sentenza impugnata con riguardo all’ampia argomentazione con cui è pervenuta all’esegesi della scrittura sulla base di un’analitica considerazione di vari elementi desunti dal comportamento delle parti, ma lo fa in modo del tutto generico ed apodittico, senza cioè farsi carico di confutare argomentatamente le precise notazioni della sentenza impugnata.

Ora, è principio consolidato che "Il requisito di specificità e completezza del motivo di ricorso per cassazione è diretta espressione dei principi sulle nullità degli atti processuali e segnatamente di quello secondo cui un atto processuale è nullo, ancorchè la legge non lo preveda, allorquando manchi dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento del suo scopo (art. 156 c.p.c., comma 2). Tali principi, applicati ad un atto di esercizio dell’impugnazione a motivi tipizzati come il ricorso per cassazione e posti in relazione con la particolare struttura del giudizio di cassazione, nel quale la trattazione si esaurisce nella udienza di discussione e non è prevista alcuna attività di allegazione ulteriore (essendo le memorie, di cui all’art. 378 c.p.c., finalizzate solo all’argomentazione sui motivi fatti valere e sulle difese della parte resistente), comportano che il motivo di ricorso per cassazione, ancorchè la legge non esiga espressamente la sua specificità (come invece per l’atto di appello), debba necessariamente essere specifico, cioè articolarsi nella enunciazione di tutti i fatti e di tutte le circostanze idonee ad evidenziarlo" (Cass. n. 4741 del 2005, ex multis). Inoltre, nuovamente viene in rilievo il principio già richiamato sul necessario doversi ricollegare il motivo di ricorso per cassazione alla motivazione della sentenza impugnata e, quindi, sul dovere esso svolgere la sua critica.

4. Il ricorso è, conclusivamente, rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente alla rifusione alla resistente delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro seimiladuecento, di cui duecento per esborsi, oltre spese generali ed accessori come per legge.

Così deciso nella Camera di consiglio della Terza Sezione Civile, il 1 maggio 2012.

Depositato in Cancelleria il 24 luglio 2012
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Svolgimento del processo
xxx s.r.l. ottenne in appalto dal Comune di xxx la fornitura e posa in opera dei numeri civici delle strade comunali, per il corrispettivo di L. 139.200.000 oltre IVA, nonchè la compilazione di un elenco degli utenti beneficiari dell’opera, tenuti a rimborsare all’ente territoriale le spese sostenute, per ulteriori L. 13.994.400 più IVA, ed, eseguite le prestazioni poste a suo carico, cedette i crediti maturati verso il Comune alla Banca xxx s.p.a.
La banca cessionaria convenne in giudizio dinanzi al Tribunale di Brindisi il debitore ceduto per ottenere il pagamento; la causa, nella quale xxx spiegò intervento volontario adesivo alle ragioni dell’attrice, fu definita in primo grado con sentenza del 5.4.02, con la quale il giudice adito accolse l’eccezione di inadempimento contrattuale dell’appaltatrice, svolta dall’ente convenuto ai sensi dell’art. 1460 c.c., e rigettò la domanda.
La Corte d’Appello di Lecce, con sentenza del 21.7.05, in parziale accoglimento del gravame proposto dalla Banca xxx s.p.a.
contro la decisione, condannò il Comune al pagamento della somma di Euro 85.550,00, oltre interessi contrattuali, a titolo di corrispettivo dovuto per la realizzazione e la posa in opera dei numeri civici. La Corte territoriale, per ciò che nella presente sede interessa, dichiarò la nullità del contratto con il quale il Comune aveva affidato ad xxx la compilazione dell’elenco degli utenti, non stipulato nella richiesta forma scritta ad substantiam, mentre, in relazione all’altro contratto, escluse che dalle dichiarazioni rese dai testi escussi nel corso del giudizio di primo grado, i quali avevano riferito di lamentele sporadiche, limitate alla posa in opera di alcuni numeri civici, potesse ricavarsi prova dell’errata esecuzione dell’intero lavoro commissionato, che aveva riguardato l’apposizione di oltre 10.000 numeri civici, ed affermò che l’inadempimento di lieve entità dell’appaltatrice non legittimava il Comune a rifiutare il pagamento ai sensi dell’art. 1460 c.c..
Il Comune di xxx ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza, affidato a sei motivi.
La Banca xxx ha resistito con controricorso.
xxx s.r.l. non ha svolto difese.
Motivi della decisione
1) Con il primo motivo di ricorso, il Comune di xxx, denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 1185 c.c., comma 1, lamenta che la Corte territoriale non abbia rilevato che il credito dedotto in giudizio non era esigibile. Osserva a riguardo che il capitolato d’appalto, all’art. 8, subordinava il pagamento del corrispettivo al rimborso da parte degli utenti delle spese sostenute per la sistemazione della numerazione civica; che il rimborso sarebbe dovuto avvenire mediante iscrizione a ruolo di tali spese a carico dei privati, ai sensi del D.P.R. n. 43 del 1983 integrato dalla L. n. 165 del 1990, e che esso aveva dato incarico di procedere alla riscossione alla concessionaria xxx xxx s.p.a., ma che, di fatto, il pagamento delle cartelle esattoriali era stato sospeso a causa delle lamentele di numerosi cittadini dovute agli errori commessi da xxx nell’esecuzione dell’opera.
2) Con il secondo ed il terzo motivo, il ricorrente lamenta, rispettivamente, vizio di omessa motivazione ed omesso esame dei documenti dai quali emergevano le circostanze allegate nel primo mezzo di censura.
I motivi, che sono fra loro connessi e che possono essere congiuntamente esaminati, vanno dichiarati inammissibili.
La questione concernente l’esigibilità del credito azionato, volta a paralizzare la domanda di pagamento sotto un profilo diverso da quello di cui all’art. 1460 c.c., integra una vera e propria eccezione, che, per quanto può evincersi dalla lettura della sentenza impugnata, non risulta essere stata sollevata dal Comune nel precedente grado di merito e che, presupponendo un accertamento in fatto, non può essere dedotta per la prima volta nella presente sede di legittimità.
Il ricorrente, d’altro canto, non ha denunciato un error in procedendo, per aver il giudice d’appello omesso di pronunciare su un’ eccezione che esso aveva proposto in primo grado e (siccome non esaminata dal Tribunale) riproposto espressamente in sede di gravame, ma si è limitato a dedurre un vizio di omessa motivazione sul punto, con due motivi che (quand’anche posti in correlazione al primo) difettano del tutto dei requisito dell’autosufficienza, in quanto privi sia del richiamo agli atti, ed agli esatti termini, in cui l’eccezione è stata formulata, sia dell’indicazione della sede processuale in cui risultano prodotti i documenti che ne dimostrerebbero il fondamento.
4) Con il quarto motivo, denunciando violazione dell’art. 1460 c.c., il Comune deduce che il giudice d’appello, avrebbe dovuto valutare la gravita dell’inadempimento di xxx anche alla luce dell’avvenuta e documentata sospensione della riscossione dei ruoli.
5) Con il quinto motivo, il ricorrente svolge identica censura sotto il profilo del vizio di motivazione.
Anche questi motivi, da esaminare congiuntamente, vanno dichiarati inammissibili per difetto del requisito dell’autosufficienza: il Comune, infatti, non ha chiarito se la circostanza della mancata riscossione dei ruoli sia stata dedotta in sede di gravame a sostegno dell’eccezione di cui all’art. 1460 c.c., nè ha richiamato le risultanze istruttorie che proverebbero che i contribuenti avevano rifiutato il pagamento a causa dell’inadempimento di xxx.
6) Con il sesto motivo, denunciando ulteriore vizio di motivazione, il Comune lamenta che la Corte di merito, nel giudicare la gravità dell’inadempimento di xxx, non abbia tenuto conto degli errori compiuti dall’appaltatrice nella redazione degli elenchi dei soggetti tenuti a contribuire al finanziamento dell’opera, incidenti sulla possibilità stessa di procedere alla riscossione dei ruoli.
Il motivo, nel quale il ricorrente neppure si cura di contestare la distinzione operata dal giudice del merito, che ha escluso che l’errata compilazione da parte di xxx dell’elenco dei contribuenti potesse costituire inadempimento al diverso contratto d’appalto avente ad oggetto l’apposizione dei numeri civici, va dichiarato inammissibile, al pari di quelli che lo precedono, in quanto privo di effettiva inerenza alla decisione.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali, che liquida in Euro 5.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.
Così deciso in Roma, il 12 giugno 2012.
Depositato in Cancelleria il 10 settembre 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE SESTA PENALE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati;

Dott. LATTANZI Giorgio – Presidente – Dott. IPPOLITO Francesco – Consigliere – Dott. COLLA Giorgio – Consigliere – Dott. CONTI Giovanni – Consigliere – Dott. MATERA Lina – Consigliere – ha pronunciato la seguente;

sentenza sul ricorso proposto da;

P.M.T., n. a (OMISSIS);

avverso la sentenza in data 3 ottobre 2008 della Corte di appello di Torino;

Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere dott.

Conti Giovanni;

Udito il Pubblico ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale dott. Selvaggi Eugenio, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito per la ricorrente l’avv. Monti Paolo, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

FATTO E DIRITTO

Con la sentenza in epigrafe, la Corte di appello di Torino confermava la sentenza in data 20 gennaio 2006 del Tribunale di Vercelli, sezione distaccata di Varallo, appellata, tra gli altri, da P. M.T., condannata, con le attenuanti generiche, alla pena di Euro 300 di multa, in quanto responsabile del reato di cui all’art. 348 c.p., per avere, in qualita’ di coordinatrice della Casa di Riposo del Comune di (OMISSIS), esercitato abusivamente il ruolo di infermiera (in (OMISSIS)).

Osservava la Corte di appello, sulla base essenzialmente delle dichiarazioni della teste A.E., infermiera professionale nella Casa di Riposo, che la P., non avendone titolo, aveva non solo esercitato abitualmente mansioni proprie dell’infermiere generico (quali iniezioni intramuscolo e insuliniche nonche’ somministrazioni di farmaci) ma, almeno in un caso, tentato, pur senza riuscirvi, di praticare un prelievo ematico e finanche dato disposizioni per interrompere la terapia disposta dal medico. Tanto integrava il reato di esercizio abusivo ella professione paramedica, ai sensi del D.P.R. 14 marzo 1974, n. 225.

Ricorre per cassazione l’imputata, a mezzo del difensore avv. Paolo Monti, il quale deduce;

1. Nullita’ della sentenza per mancata indicazione del fatto contestato: nel capo di imputazione si addebita all’imputata di avere esercitato abusivamente il ruolo di infermiera non essendovi abilitata, ma non sono affatto indicate le specifiche condotte dalla stessa poste in essere, in violazione dell’art. 555 c.p.p. (recte, art. 552 c.p.p., comma 1, lett. c)), secondo cui il decreto di citazione a giudizio deve contenere "l’enunciazione del fatto, in forma chiara e precisa".

2. Violazione di legge e vizio di motivazione in punto di affermazione della responsabilita’ penale.

Secondo alcune testimonianze, l’imputata, come dalla stessa parzialmente ammesso, si sarebbe limitata in qualche occasione a somministrare ai pazienti le terapie insuliniche, effettuare alcune medicazioni e praticare iniezioni intramuscolari.

Si tratta di atti relativamente liberi, che, come affermato dalla giurisprudenza di legittimita’, non integrano il reato di cui all’art. 348 c.p. se effettuati sporadicamente e in assenza di retribuzione; e la P. riceveva retribuzione esclusivamente per il suo incarico di coordinatrice della Casa di Riposo, non percependo alcun ulteriore compenso per queste saltuarie prestazioni di assistenza ai ricoverati, rese a mero titolo di volontariato.

La terapia insulinica o l’assunzione di farmaci contro la pressione arteriosa si praticano generalmente in via di automedicazione e, trattandosi di soggetti anziani, in mancanza temporanea di personale sanitario, la P. si era prestata generosamente, senza alcun tornaconto personale, a somministrare occasionalmente ai pazienti, alle ore stabilite, tale tipo di cure secondo le prescrizioni del medico. Su questi rilievi la Corte di appello non aveva fornito alcuna risposta.

Quanto al presunto tentativo della P. di praticare una iniezione in vena, la circostanza, del tutto isolata, si ricavava esclusivamente dalla testimonianza dell’ A., che ha espresso al riguardo mere impressioni e, al pari di numerosi soggetti operanti nella Casa di Riposo, ha comunque precisato che mai l’imputata in sua presenza aveva eseguito prestazioni infermieristiche di alcun genere.

3. Violazione dell’art. 348 c.p. (norma penale in bianco) sotto il profilo della inesistenza di un atto avente forza di legge idoneo a determinare le attivita’ per le quali sia richiesta una speciale l’abilitazione dello Stato, non avendo tale forza i Decreti del Ministro della Sanita’ del 30 gennaio 1982 e del 14 settembre 1994, n. 739 citati nella sentenza impugnata; e comunque riferendosi la norma ai soli soggetti che esercitano una libera professione e non ai dipendenti pubblici, quale e’ la P..

Ad avviso della Corte il secondo motivo di ricorso e’ fondato, restando cosi’ assorbiti in tale statuizione i restanti motivi.

Alla imputata sono contestati fatti di esercizio abusivo della professione di infermiere, consistiti, nell’avere in una occasione tentato di praticare un prelievo ematico, in altre effettuato iniezioni insuliniche o intramuscolo ai pazienti ricoverati nella Casa di riposo di (OMISSIS) dalla stessa diretta.

Quanto alla prima condotta contestata, va osservato che di essa tace del tutto la sentenza di primo grado, mentre quella di secondo grado si limita ad affermare che la teste infermiera professionale A.E. ne aveva riferito, senza pero’ che di questa deposizione sia offerto alcun significativo particolare, tanto piu’ necessario trattandosi di un supposto tentativo di compiere un atto paramedico, se non quello rappresentato dal fatto che la A. si era recata presso il letto di un anziano paziente per effettuare un prelievo di sangue e di avere visto in tale occasione che il paziente presentava dei "segni" sul braccio e che la P. era vicino al suo letto.

Da tale radicale carenza di indicazioni circa le circostanze dal fatto deriva l’assenza di prova della condotta contestata.

Quanto alle restanti condotte, esse consistono in atti che non rientrano nelle mansioni riservate secondo le norme di legge alla professione di infermiere, e non implicano specifiche nozioni o particolari abilita’ o conoscenze tecniche.

Essi pertanto, ove eseguiti non a titolo professionale ma per sopperire saltuariamente alla carenza del personale infermieristico, rispettando le cadenze, i tempi e le modalita’ stabilite dal medico (come nella specie appare dare atto la stessa sentenza impugnata), non integrano, secondo la prevalente giurisprudenza di legittimita’, che il Collegio condivide, il reato di cui all’art. 348 c.p. (v. in termini Cass., sez. 6, 25 maggio 1999, Volpe; nello stesso senso, Cass., sez. 6, 5 luglio 2006, Russo; Id., 8 ottobre 2002, Notaristefano).

Consegue che la sentenza impugnata va annullata senza rinvio dovendo l’imputata essere assolta perche’ il fatto non sussiste.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perche’ il fatto non sussiste.

Cosi’ deciso in Roma, il 2 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 15 aprile 2010

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del procedimento

1 – Con ordinanza del 28.9.2005 il tribunale di Bari ha respinto l’appello proposto dal pubblico ministero contro il provvedimento con cui, in data 23.6.2005, il g.i.p. dello stesso tribunale aveva disposto il dissequestro delle aree e delle opere relative a un ipermercato in corso di costruzione nel territorio comunale di Modugno, che erano state oggetto di decreto di sequestro preventivo emesso dallo stesso g.i.p. in data 11.4.2005. Secondo l’esposizione narrativa del tribunale:

– in data 21.12.2000, nell’ambito del procedimento penale 19140/98 per lottizzazione urbanistica abusiva contro C? S?, P? F?, E? G? e G? C?, il g.i.p. del tribunale di Bari aveva disposto il sequestro preventivo delle predette aree e opere edilizie, che era stato confermato dal tribunale del riesame e dalla sezioni unite di questa corte di cassazione (con sent. n. 5115/2002); – in data 3.4.2003 il processo di merito innanzi al tribunale di Modugno si era concluso con l’assoluzione degli imputati per insussistenza del fatto, sicché il sequestro era stato revocato; – contro la sentenza assolutoria il pubblico ministero aveva proposto ricorso per saltum e la terza sezione di questa corte di cassazione (con sentenza 27304 del 17.6.2004) aveva annullato la sentenza con rinvio alla corte d’appello di Bari. Nel frattempo, dopo il dissequestro del cantiere, la realizzazione dell’ipermercato era stata completata, sia con tutti gli edifici adibiti al "centro commerciale" sia con la struttura a più piani destinata a parcheggio, c.d. "piastra di parcheggio"; – attesa la decisione di questa corte, il p.m. apriva contro gli stessi imputati e per la stessa imputazione di lottizzazione abusiva (art. 44 lett. c) D.F.R. 380/2001 in relazione agli artt. 5 e 11 n.t.a del P.R.G. del comune di Modugno) altro procedimento col n. 9582/04, nell’ambito del quale chiedeva e otteneva dal g.i.p. un nuovo decreto di sequestro preventivo, emesso l’11.4.2005; – intanto, in sede di rinvio, con sentenza del 19.4.2005, la corte d’appello di Bari assolveva nuovamente gli imputati (sempre nell’ambito del citato processo n. 19140/98 R.G. trib.); il p.m. proponeva nuovo ricorso per cassazione contro l’assoluzione; – attesa la nuova assoluzione, i difensori avanzavano istanza di dissequestro, che il g.i.p., su parere contrario del p.m., accoglieva col citato decreto del 23.6.2005, appellato dallo stesso pubblico ministero. Tanto premesso, il tribunale ha osservato che correttamente il g.i.p. aveva revocato il sequestro in forza dell’art. 323 c.p.p., a mente del quale il giudice deve ordinare la restituzione delle cose sequestrate in caso di sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, ancorché soggetta a impugnazione.

Né – secondo il tribunale – poteva accogliersi la tesi del p.m. appellante, secondo cui detta norma non trova applicazione in un procedimento (n. 9582/04) diverso da quello in cui é stata adottata la sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere (n. 19140/98): e non poteva accogliersi perché i due procedimenti erano diversi solo formalmente, ma non sostanzialmente, avendo per oggetto lo stesso fatto di lottizzazione abusiva e per soggetti gli stessi imputati. Che il fatto fosse lo stesso derivava dalla natura giuridica di reato permanente della lottizzazione abusiva, che nel caso di specie si era protratta senza interruzione, posto che non era intervenuta alcuna sentenza di condanna, e considerato altresi che "l’eventuale interruzione dovuta al provvedimento di sequestro" era "stata a sua volta superata dalla sentenza di assoluzione e dal consequenziale dissequestro".

Dalla identità del fatto contestato derivava, da una parte, l’applicazione estensiva dell’art. 323 c.p.p., e, dall’altra, l’insussistenza del fumus commissi delitti, atteso che due giudici di merito, nella loro piena cognizione, avevano ritenuto insussistente la lottizzazione abusiva.

2 – Avverso detta ordinanza il procuratore della Repubblica di Bari ha proposto ricorso per cassazione deducendo violazione di legge. In sintesi sostiene che: – non sussiste nell’ordinamento l’istituto del "superamento" della interruzione della permanenza; – i due procedimenti sono anche sostanzialmente distinti, perché nel proc. 19140/98 il fatto contestato riguarda la lottizzazione abusiva posta in essere sino al sequestro (data di interruzione della permanenza del reato), mentre nel proc. 9582/04 il fatto contestato riguarda la lottizzazione abusiva commessa dalla ripresa dei lavori successiva alla revoca del sequestro sino alla ultimazione dei lavori stessi; – l’art. 323 c.p.p. presuppone l’identità del procedimento e persino del giudice che sentenzia e che ordina la restituzione; – il giudice cautelare non può accettare acriticamente la decisione della corte d’appello in sede di rinvio, anche perché essa ha chiaramente violato i principi di diritto fissati nella sentenza di annullamento della corte di cassazione.

3 – In data 15.2.2005 il difensore della s.p.a. Spiga, proprietaria degli immobili dissequestrati, ha depositato articolata memoria con cui chiede il rigetto del ricorso.

Il giorno successivo hanno presentato memoria anche i difensori di S?, F? e C?, chiedendo che il ricorso del p.m. sia dichiarato inammissibile o rigettato. Sostengono che l’imputazione formulata nel procedimento n. 9582/04 configura una violazione del divieto di bis in idem consacrato nell’art. 649 c.p.p.; e che – come correttamente argomentato nella ordinanza impugnata – non sussiste il fumus commissi delitti dopo che sullo stesso fatto è intervenuta sentenza assolutoria di merito.

Motivi della decisione

4 – Giova anzitutto precisare che il primo procedimento (n. 19140/98 R.G.Trib.) pende ancora presso questa corte di cassazione, sezione quarta, e che alla data odierna non è stata ancora fissata la udienza per la trattazione del relativo ricorso.

Nell’ambito di questo procedimento, in primo grado, è intervenuta un’assoluzione degli imputati dal reato di lottizzazione abusiva, con contestuale ordine di restituzione delle cose sequestrate ex art. 323 c.p.p.. In seguito a ricorso per saltum proposto dal pubblico ministero, questa corte di cassazione, sezione terza, ha annullato con rinvio la sentenza assolutoria; e la corte di appello di Bari, quale giudice del rinvio, con sentenza del 19.4.2005, ha nuovamente assolto gli imputati, questa volta senza ordine contestuale di dissequestro, verosimilmente perché le cose sequestrate risultavano già restituite agli aventi diritto.

Nel frattempo, però, il pubblico ministero aveva aperto un nuovo procedimento (n. 9582/04 R.G. Trib.), contestando ancora il reato di lottizzazione abusiva, e in data 11.4.2005 otteneva dal giudice per le indagini preliminari un nuovo decreto di sequestro preventivo. Nell’ambito di questo secondo procedimento, gli indagati hanno poi chiesto e ottenuto il dissequestro, disposto dal g.i.p. con decreto 23.6.2005, poi confermato in sede d’appello con l’ordinanza del tribunale in data 28.9.2005, oggi impugnata dal pubblico ministero. Non occorre quindi sottolineare che, se nell’ambito del primo processo, ormai giunto alla fase di merito, era appunto il giudice del merito a dover decidere sul dissequestro ai sensi dell’art. 323 c.p.p., nell’ambito del secondo procedimento, ancora nella fase delle indagini preliminari, è il gip. a dover decidere sia sul sequestro (ex art. 321, comma 1, ultimo periodo, c.p.p.), sia sulla revoca del medesimo nell’opposizione del pubblico ministero (ex art. 321, comma 3, terzo periodo, c.p.p.).

Va quindi riconosciuta d’ufficio la competenza funzionale del giudice delle indagini preliminari di Bari a disporre prima il sequestro e poi il dissequestro degli immobili de quibus nell’ambito del procedimento 9582/04.

5 – Il problema nasce però dalla circostanza che nel frattempo il precedente procedimento (19140/98) è giunto alla fase di merito, approdando a due sentenze di assoluzione per insussistenza del fatto, che, a mente del succitato art. 323, impongono al giudice di ordinare la restituzione delle cose sequestrate agli aventi diritto.

Per risolvere questo problema occorre fare riferimento ai principi recentemente affermati nella soggetta materia dalle sezioni unite di questa Corte (sent. n. 34655 del 28.6.2005, P.G. in proc. Donati, Rv. 231799 e 231800). Secondo l’insegnamento del supremo organo nomofilattico, "non può essere nuovamente promossa l ‘azione penale per un fatto e contro una persona per i quali un processo già sia pendente (anche se in fase o grado diversi) nella stessa sede giudiziaria e su iniziativa del medesimo ufficio del P.M., di talché nel procedimento eventualmente duplicato deve essere disposta l ‘archiviazione, oppure, se l’azione sia stata esercitata, deve essere rilevata con sentenza la relativa causa di improcedibilità. La non procedibilità consegue alla preclusione determinata dalla consumazione del potere già esercitato dal P. M ".

Ovviamente, presupposto di questa preclusione è la identità del fatto, la, quale "sussiste quando vi sia corrispondenza storico-naturalistica nella configurazione del reato, considerato in tutti i suoi elementi costitutivi (condotta, evento, nesso causale) e con riguardo alle circostanze di tempo, di luogo e di persona".

6 – Si tratta quindi di verificare se nel caso di specie esista l’identità del fatto contestato nei due diversi procedimenti, e se quindi il pubblico ministero, dopo aver già consumato il suo potere di esercitare l’azione penale, l’abbia illegittimamente reiterato al fine di eludere il giudizio assolutorio già intervenuto sull’azione penale esercitata.

Posto che la contravvenzione di lottizzazione abusiva ha natura di reato permanente e progressivo nell’evento, che giunge a compimento solo con l’ultimazione delle costruzioni (Cass. Sez. III, ord. n. 292 del 5.3.1998, Cusimano, Rv. 210281; Cass. Sez. III, sent. n. 1966 del 211.1.2002, Venuti, Rv. 220853; v. anche Sez.Un. n. 4708 del 27.3.1992, Fogliani), nel caso di specie l’interruzione della permanenza si è verificata al momento in cui, per effetto del sequestro, intervenuto il 21.12.2000, gli indagati non hanno potuto pia proseguire la loro condotta lottizzatoria ed edificatoria. Dopo il dissequestro, invece, l’attività edificatoria è ripresa ed è proseguita sino alla ultimazione del piano di lottizzazione.

In astratto, quindi, un nuovo reato di lottizzazione poteva essere configurato solo per l’attività posta in essere dopo il dissequestro e la effettiva restituzione agli aventi diritto degli immobili sequestrati.

Invece, anche nel procedimento 9582/04 il pubblico ministero ha contestato la lottizzazione come commessa sino al 21.12.2000, sicché il fatto contestato nei due procedimenti penali era identico anche sotto il profilo temporale. Ne doveva conseguire l’archiviazione del nuovo procedimento alla luce dei richiamati principi.

7 – E’ peraltro verosimile che nel secondo procedimento il tempus commissi delicti sia stato indicato erroneamente (per una sorta di forza attrattiva della precedente imputazione), e che il pubblico ministero non abbia tutti i torti quando afferma che la nuova imputazione riguarda la lottizzazione abusiva commessa dopo la ripresa dei lavori successiva alla revoca del sequestro.

Orbene, se la nuova imputazione riguardasse soltanto l’attività lottizzatoria ed edificatoria compiuta dopo la predetta data del 21.12.2000, si dovrebbe concludere in astratto che il pubblico ministero avrebbe legittimamente esercitato il suo potere di investigazione e di azione penale, senza reiterare impropriamente quello già consumato.

Ma questa astratta e provvisoria conclusione finisce per essere falsificata da due importanti considerazioni.

Anzitutto la legittimità dell’attività del pubblico ministero sarebbe limitata a quella porzione temporale della condotta contravvenzionale commessa dopo la data del 21.12.2000, con la conseguenza che anche il sequestro preventivo richiesto al g.i.p. doveva essere limitato alle opere edilizie compiute dopo la data medesima. Il fatto stesso che il pubblico ministero, invece, abbia chiesto e ottenuto, nell’ambito del secondo procedimento, un nuovo sequestro preventivo comprendente tutta l’area e tutte le opere costruite per l’ipermercato di Modugno, dimostra che è stata perpetrata, almeno per una notevole porzione temporale del fatto-reato, una illegittima duplicazione dell’azione penale (o più esattamente delle indagini preliminari e delle misure cautelari funzionali all’esercizio dell’azione penale).

In secondo luogo, occorre osservare che anche in relazione alla porzione temporale dell’attività lottizzatoria ed edificatoria successiva al dissequestro, se anche l’iniziativa del p.m. non era illegittima, era tuttavia contra legem il disposto sequestro preventivo anche per le opere edili realizzate in tale arco temporale, considerato da una parte il carattere progressivo nell’evento del reato di lottizzazione abusiva, e dall’altra l’obbligo del dissequestro che l’art. 323 c.p.p. impone dopo una sentenza assolutoria, anche se soggetta a impugnazione.

Infatti, la ratio evidente di quest’ultima norma è che la misura preventiva deve necessariamente perdere efficacia quando interviene un proscioglimento o una assoluzione nel merito sul fatto di reato, anche se non definitiva, perché in tal caso, con una valutazione tipica, il legislatore ritiene che viene a mancare uno dei requisiti essenziali della misura, ovverosia il fumus delicti. Ne consegue che non solo il giudice di merito che pronuncia la sentenza di proscioglimento deve contestualmente ordinare la restituzione delle cose sequestrate (ex art. 323 c.p.p.), ma anche il giudice per le indagini preliminari che, per qualsiasi evenienza procedimentale, si trovi a dover decidere sul sequestro delle stesse cose in relazione allo stesso reato dovrà negare il sequestro o disporne la revoca (ex art. 321 c.p.p.). A siffatte decisioni il g.i.p. sarà tenuto sia quando il reato è identico, sia quando è parzialmente diverso sotto il profilo temporale, ma tale parziale diversità non è tale da vanificare il giudizio di insussistenza del fumus commissi delicti come giudizio unitario che comprende tutto lo svolgersi temporale della fattispecie.

8 – Quest’ultimo è appunto il caso che ne occupa. Invero, proprio la natura di reato progressivo nell’evento, rende logicamente insostenibile la tesi secondo cui una lottizzazione edificatoria storicamente e geograficamente identica, che è stata giudicata lecita e legittima sino a una certa data, possa essere invece ritenuta abusiva per la porzione di condotta perpetrata dopo quella data. Hanno buon gioco i difensori delle parti private nel ravvisare in questa tesi del pubblico ministero un modo per raggirare l’ostacolo della sentenza assolutoria e della conseguente decadenza o impossibilità giuridica del sequestro.

In altri termini, una condotta di lottizzazione, che all’inizio non è abusiva, non può diventare tale se è proseguita dopo un’atto interruttivo della permanenza con le stesse modalità iniziali. Si tratta infatti di una condotta a forma libera, che tende a un evento unitario (la trasformazione urbanistica o edilizia del territorio), il quale si realizza progressivamente nel corso del tempo. L’interruzione forzosa della condotta per effetto del sequestro, non pregiudica la natura unitaria dell’evento e neppure la valutazione unitaria delle condotte poste in essere prima o dopo l’evento interruttivo.

Non a caso, infatti, il pubblico ministero ricorrente, per supportare la sua richiesta dei sequestro preventivo e per confutare il diniego dei giudici cautelari, è costretto a diffondersi lungamente nella critica alla sentenza assolutoria della corte di rinvio. Il che è una dimostrazione palese del carattere unitario della valutazione giuridica della lottizzazione, eseguita prima e dopo il crinale temporale del 21.12.2000.

P.Q.M.

la corte suprema di cassazione rigetta il ricorso del pubblico ministero.

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