Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Signora G., dipendente della ASL Napoli 5, ha impugnato dinanzi al Tar Campania la delibera dirigenziale di esclusione dalla graduatoria degli ammessi alla procedura concorsuale per la copertura di n. 70 posti di assistente amministrativo, categoria C, per mancanza dei requisiti richiesti dal bando (titolo di studio ed esperienza pregressa nel ruolo di riferimento).

Il giudice di primo grado, ritenuta la propria giurisdizione, ha ritenuto applicabile alla fattispecie l’art. 1 comma 136 della legge n. 311 del 2004, che, per l’annullamento d’ufficio (in autotutela) dei provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati – secondo il Tar comprensivi di quelli di lavoro – fissa un termine massimo di tre anni, ed ha annullato il provvedimento di esclusione perché tardivamente adottato, a circa cinque anni dalla approvazione della graduatoria e dalla stipulazione del contratto di lavoro individuale.

La ASL Napoli 5 impugna la sfavorevole sentenza per i seguenti motivi:

– avrebbe errato il giudice di primo grado nel ritenere la propria giurisdizione, considerando il provvedimento nell’ambito della procedura concorsuale, mentre esso era da inquadrare tra quelli incidenti direttamente sul rapporto di lavoro, con devoluzione della controversia al sindacato del giudice ordinario, essendo ormai esaurita la procedura concorsuale;

– avrebbe errato il primo giudice nel non considerare la preliminare eccezione di inammissibilità del ricorso per non essere stato notificato ad almeno un controinteressato ai sensi, dell’art. 21 L. n. 1034/1971;

– avrebbe errato il Tar nel considerare applicabile alla fattispecie l’art. 1, c. 136 della legge finanziaria per il 2005, peraltro incorrendo nel vizio di ultrapetizione per non essere stata la norma invocata dalla parte ricorrente, in luogo della previsione del "termine ragionevole" dell’art. 21 – nonies, dal momento che tale disposizione era stata adottata esclusivamente per regolare i casi in cui l’atto di annullamento fosse finalizzato a conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, in relazione a rapporti contrattuali e convenzionali con privati. Nella specie il provvedimento sarebbe stato adottato con finalità di demansionamento, motivato dall’esclusione dalla graduatoria degli ammessi a procedura concorsuale;

– avrebbe errato il Tar nel non accertare il possesso dei requisiti in capo alla parte ricorrente, nella specie non posseduti.

Si è costituita la parte appellata, controdeducendo, anche con memoria, ai motivi di appello e riproponendo condizionatamente all’accoglimento dell’appello i motivi rimasti assorbiti in primo grado relativi a vizi procedurali ed al possesso dei requisiti richiesti.

All’udienza del 19 novembre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

1. La vicenda contenziosa trae origine dalla determinazione dirigenziale dell’Asl Napoli 5, con cui l’odierna parte appellata, unitamente ad altri dipendenti collocatisi utilmente nella graduatoria per selezioni interne per titoli ed esami per la copertura di posti vacanti nella dotazione organica della ASL (progressione verticale), a seguito di un’istruttoria disposta dall’Assessorato alla sanità della Regione Campania, è stata esclusa, a distanza di cinque anni dall’approvazione della graduatoria, per carenza dei requisiti indicati nel bando (relativi al possesso di diploma di istruzione secondaria di secondo grado e di anzianità di qualifica nel profilo corrispondente).

2. Va, preliminarmente, vagliata l’eccezione di difetto di giurisdizione non esaminata dal primo giudice.

3. L’eccezione non merita accoglimento.

L’art. 63, comma 4, d.lg. n. 165 del 2001, nel riservare alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione di dipendenti della pubblica amministrazione, si riferisce non solo a quelle strumentali alla costituzione per la prima volta del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l’accesso di personale dipendente a fascia od area superiore, essendo il termine "assunzione" correlato alla qualifica che il candidato intende conseguire e non solo all’ingresso iniziale nella pianta organica dell’amministrazione (Cassazione civile, sezioni unite, 7 febbraio 2007, n. 2694, Cons. St. Sez. V, 16.7.2007, n. 4030).

Rientra quindi nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l’impugnazione di un provvedimento di esclusione dalla partecipazione ad una selezione per il passaggio ad una fascia funzionale superiore (progressione verticale).

4. Anche il motivo incentrato sul difetto del contraddittorio in mancanza di notifica ad almeno uno dei controinteressati va disatteso.

Invero, in disparte l’avvenuta notifica, in primo grado, del ricorso ad un controinteressato non costituitosi e non chiamato nel giudizio di appello, il Tar sul punto ha motivato mediante rinvio alle risultanze degli atti di causa, non contestate dall’appellante, che dimostrano l’avvenuto scorrimento della graduatoria con l’assunzione di tutti gli idonei. Conseguentemente, mancano soggetti controinteressati – né l’appellante fornisce elementi contrari – nei confronti dei quali possa configurarsi un obbligo di integrazione del contraddittorio.

5. Deve poi confermarsi la sentenza del primo giudice in ordine alla tardività del provvedimento, secondo il primo giudice emesso in violazione del termine di tre anni prescritto dall’art. 1, c. 136, della legge n. 311 del 2004.

6. In primo luogo va detto che la sentenza non può considerarsi viziata per ultrapetizione, posto che il ricorrente ha dedotto in primo grado la tardività del provvedimento di annullamento, sicchè il Tar correttamente ha accolto il motivo, utilizzando parametri normativi in linea con la prospettazione e la qualificazione del vizio dedotto. Non è incorso pertanto nel vizio di ultrapetizione, che sussiste quando il giudice abbia attribuito alla parte una utilitas non richiesta o esaminato ed accolto il ricorso per un motivo non prospettato (Cons. St. Sez. Quinta, 24.9.2003, n. 5462, sez. VI, 12.12.2008, n. 6169).

7. In merito alla tardività dell’annullamento, il Collegio ritiene che le censure dell’appellante, volte a dimostrare l’inapplicabilità alla fattispecie dell’art. 1, c. 136, l.n. 311/2004, non siano idonee a scalfire la censura di fondo accolta dal primo giudice, ossia il superamento di un termine ragionevole, nella specie individuato in quello forfetizzato dalla norma citata (ritenuta applicabile a fattispecie di pubblico impiego da Cons. St. 10.12.2009, n. 7752), in quanto l’atto annullato (ammissione del ricorrente al concorso per progressione verticale ed approvazione della relativa graduatoria) incide sul rapporto contrattuale di lavoro dei dipendenti beneficiari della progressione verticale, è preordinato ad ottenere i risparmi per l’amministrazione derivanti dalla restituzione dei dipendenti ai profili inferiori di provenienza e produce effetti perduranti nel tempo in concomitanza con la durata del rapporto di lavoro.

8. A riguardo, occorre sottolineare che anche l’art. 21 – nonies della l. n. 241/1990, che l’appellante giudica applicabile alla fattispecie, è ispirato ai medesimi principi di certezza e sicurezza delle situazioni giuridiche che sono alla base dell’art. 1, comma 136, l. n. 311 del 2004 (legge finanziaria 2005), ed ha codificato le condizioni per l’esercizio del potere di annullamento di ufficio da parte della P.A consistenti nell’illegittimità dell’atto; nella sussistenza di ragioni di interesse pubblico; nell’esercizio del potere entro un termine ragionevole; nella valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati rispetto all’atto da rimuovere (Cons. Stato Sez. V, 07042010, n. 1946).

9. Quanto all’avvenuto decorso del termine, il Tar ha considerato spirato il termine triennale, calcolato con riferimento sia alla conclusione della procedura concorsuale che alla stipulazione del contratto individuale di lavoro. Ma ad identiche conclusioni si giunge anche ove si consideri (cfr. Direttiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri- Dipartimento della Funzione Pubblica 17.10.2005) ammissibile il superamento del triennio purchè, in conformità al criterio di ragionevolezza del termine recato dall’art. 21 – nonies, venga fornita una adeguata motivazione, nella specie del tutto carente.

10. L’appellante si è limitato a confutare l’applicazione dell’art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004 (legge finanziaria per il 2005), sostenendo la conformità del proprio atto alle disposizioni di cui al Capo IV bis della Legge n. 241/1990 ed alla previsione di cui all’art. 21 – nonies, in rapporto ai vari fattori in gioco, tra cui l’interesse pubblico ed attuale all’annullamento dell’atto ed il pregiudizio sofferto dal privato.

Tuttavia, la conformità dell’azione amministrativa ai canoni del procedimento amministrativo in ordine al termine da osservare per l’annullamento d’ufficio è del tutto smentita dalle circostanze.

Va affermato come nella presente fattispecie – diversa dai casi di annullamento di annullamento d’ufficio di inquadramento illegittimo (come l’inquadramento in qualifica superiore in violazione della regola dell’accesso mediante concorso), in relazione ai quali una consolidata giurisprudenza

(di recente, Cons. St, Sez. V, 22.3.2010 n. 1672; 11.7.2008, n. 3470) considera in re ipsa l’interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento d’ufficio dell’atto illegittimo – rilevi la salvaguardia del consolidamento della posizione del privato che abbia confidato nella legittimità dell’atto rimosso, ricorrendo più circostanze in tal senso determinanti quali il conseguimento della fascia superiore a seguito di una selezione concorsuale, il previo accertamento da parte dell’amministrazione del possesso dei requisiti sia in fase di ammissione alla selezione – senza alcuna riserva – che in fase di approvazione della graduatoria, il mancato concorso dell’interessato ad un eventuale errore di valutazione quale una dichiarazione non veritiera, l’inconfigurabilità di una decadenza automatica dal beneficio e la necessità di un apposito provvedimento, l’inidoneità dell’atto a produrre effetti pregiudizievoli a danno di terzi che dall’annullamento trarrebbero vantaggio, l’assenza di atti volti ad affievolire l’affidamento, come una tempestiva comunicazione dell’avvio del procedimento nei confronti dell’interessato.

11. Non contenendo l’appello avverso la pronuncia di tardività alcun elemento atto a dimostrare che l’affidamento incolpevole protrattosi per cinque anni (e quindi ben oltre anche il termine dell’art. 1, c. 136, l. n. 331 del 2004 – legge finanziaria per il 2005) debba considerarsi recessivo rispetto all’ annullamento, che il Collegio considera invece tardivo e non supportato da adeguata motivazione, il gravame deve essere respinto.

12. Il carattere assorbente del vizio di legittimità accertato dal primo giudice, da confermarsi in secondo grado, comporta la reiezione anche del motivo con cui l’appellante lamenta il mancato accertamento negativo, nel merito, dei requisiti di ammissione alla procedura concorsuale.

13. L’integrale reiezione dell’appello esime il Collegio dall’esaminare altresì i motivi dichiarati assorbiti in primo grado e riproposti dalla parte appellata.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta). definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto,conferma la sentenza di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. La Corte di Appello di Milano, con sentenza del 19 maggio 2010, ha confermato la sentenza del Gip del Tribunale di Como del 9 gennaio 2008 emessa a seguito di rito abbreviato, che aveva condannato A.R. alla pena di mesi sei di reclusione per il reato di bancarotta fraudolenta preferenziale, di cui alla L. Fall., art. 216, comma 3 e art. 223, poichè in concorso con gli amministratori della società Avalon Computer, dichiarata fallita il (OMISSIS) e quale socio e direttore commerciale della s.p.a. Asian Byte aveva eseguito un pagamento a favore di quest’ultima, mediante compensazione prima del fallimento della Avalon Computer, cedendo merce per circa Euro 35.000,00. 2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per Cassazione l’imputato a mezzo del suo procuratore, il quale lamenta;

a) l’inosservanza e l’erronea applicazione delle norme penali, ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. b), con particolare riferimento all’accertamento della mancata consapevolezza in capo all’imputato dello stato d’insolvenza della società poi decotta;

b) la manifesta illogicità della motivazione, basata esclusivamente su di un "memoriale" fatto pervenire al Curatore fallimentare da un coimputato.
Motivi della decisione

1. Il ricorso non merita accoglimento.

2. Per ovvi motivi logico-giuridici occorre prendere preventivamente in esame il secondo motivo, relativo alla contestazione della valenza probatoria di un "memoriale", fatto pervenire al Curatore fallimentare da parte di un coimputato ed esclusivamente sulla base del quale, a dire del ricorrente, si sarebbe basata l’affermazione della penale responsabilità.

Trattasi di un motivo al limite dell’inammissibilità, in quanto si propongono questioni inerenti il fatto, così come valutato e accertato dai Giudici del merito che questa Corte di legittimità, all’evidenza, non è in grado di compiere.

A ciò si aggiunga la assorbente circostanza che l’impugnata sentenza non si è affatto basata, per accertare la responsabilità penale dell’Albanese, soltanto su quanto descritto dall’Amministratore della fallita società Avalon nel "memoriale" consegnato alla Curatela fallimentare ma ne abbia effettuato il necessario riscontro a mezzo di indagini della Guardia di Finanza di Como, confermate dal teste della difesa, P.M. (v. pagine 4 e 5 della sentenza della Corte territoriale con riferimento alle statuizioni della sentenza di primo grado e pagina 6 con riferimento alle doglianze sollevate con l’appello).

3. Del pari infondato è il primo motivo di ricorso, vertente sulla pretesa mancata conoscenza, da parte dell’imputato dello stato di decozione della società da cui aveva ottenuto merce in compensazione di un proprio credito.

Giova premettere, in punto di diritto e contrariamente a quanto assunto dal ricorrente, come il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione possa essere commesso anche da un soggetto non qualificato purchè questi sia consapevole che la propria condotta, in apporto a quella dell’intraneus, abbia determinato un depauperamento del patrimonio sociale ai danni della massa creditoria ma senza alcuna rilevanza della specifica conoscenza dello stato d’insolvenza della società (v. Cass. Sez 5, 26 giugno 2009 n. 31894 e 24 marzo 2010 n. 16579).

Nel caso di specie, con motivazione logica e senza il compimento di alcuna non corretta applicazione delle norme di legge in subiecta materia, i Giudici di merito hanno, innanzitutto, chiarito come l’imputato fosse già a conoscenza delle definitive difficoltà economiche della società, desumibili dalla intenzione di acquistare la società poi venuta meno a cagione proprio dell’accertamento dello stato d’insolvenza, come da dichiarazioni del legale rappresentante della società decotta.

In secondo luogo, l’aver preteso da tale ultimo soggetto dapprima una cambializzazione di assegni postdatati e, successivamente, il ricevimento di merce per l’importo di Euro 34.797,28 in cambio del parziale soddisfacimento del proprio credito non possono che integrare non una lecita operazione di dilazione del debito bensì il conseguimento di un ingiusto profitto in danno degli altri creditori.

Di nessuna rilevanza è, poi, l’asserita lieve incidenza della suddetta datio in solutum in relazione alla complessiva situazione debitoria della società fallita in quanto non è la misura economica dell’operazione bensì il concreto pregiudizio per la massa dei creditori a qualificare un’operazione come vietata piuttosto che lecita.

In sostanza, ogni atto distrattivo viene ad assumere rilevanza, ai sensi della L. Fall., art. 216, in caso di fallimento, indipendentemente dalla rappresentazione di quest’ultimo, il quale non costituisce l’evento del reato che, invece, coincide con la lesione dell’interesse patrimoniale della massa.

4. Il ricorso deve essere, in conclusione, rigettato e il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali e alla rifusione delle spese a favore della costituita parte civile.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali nonchè alla rifusione delle spese sostenute dalla parte civile che liquida in complessivi Euro 1.500,00, oltre accessori come per legge.

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Svolgimento del processo

A seguito di verifica effettuata dalla Guardia di Finanza nei confronti della Società Dasbo Carni S.n.c., che aveva evidenziato l’emissione di fatture inesistenti perchè relative ad operazioni fittizie, l’Ufficio Iva di Napoli emetteva due avvisi di rettifica e tre cartelle di pagamento nei confronti di P.A., che impugnava ciascuno di tali atti innanzi alla CTP di Napoli, che, riuniti i ricorsi, li accoglieva. Tale decisione veniva confermata, con sentenza n. 104/45/03, dalla CTR della Campania, che riteneva gli atti impositivi carenti di motivazione, dato che il p.v della Guardia di Finanza, richiamato nell’avviso di rettifica, non era stato portato a conoscenza del contribuente.

Per la cassazione di tale sentenza, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate hanno proposto ricorso sulla scorta di un motivo. Con memoria depositata il 23.11.2010, i ricorrenti hanno chiarito, in ossequio all’ordinanza di questa Corte del 7.1.2010, che la sentenza è stata depositata nell’anno 2003 e non 2002, come indicato, in base a refuso dattilografico nell’epigrafe del ricorso, ed hanno contestualmente depositato copia di un controricorso che è stato loro notificato dal contribuente, ma non è stato, da lui, depositato.
Motivi della decisione

Rilevato, preliminarmente, che il ricorso è tempestivo, con riferimento della sospensione dei termini (dal 1 gennaio 2003 – 1 giugno 2004) disposta dalla L. n. 289 del 2002, art. 16, comma 6, dato che la sentenza è stata depositata il 3.7.2003, ed il ricorso è stato consegnato all’Ufficiale giudiziario, per la notifica a mezzo il servizio postale il 16.7.2005, occorre osservare che i ricorrenti non hanno provveduto a depositare l’avviso di ricevimento di detto plico indirizzato al P., sia presso il suo procuratore costituito che presso la sua residenza.

Tanto comporta l’inesistenza della notifica effettuata a mezzo del servizio postale, che non si esaurisce con la spedizione dell’atto, ma si perfeziona con la consegna del relativo plico al destinatario, e l’avviso di ricevimento, prescritto dall’art. 149 c.p.c. è il solo documento idoneo a provare l’intervenuta consegna, la data di essa, l’identità della persona a mani della quale è stata eseguita (cfr. da ultimo, Cass. n. 13639/2010). In tal caso la sanatoria ricollegabile alla costituzione del resistente, "id est" al deposito del controricorso, si verifica non già "ex tunc" (cioè dal momento della prima notificazione) come dispone l’art. 291 c.p.c., per le notifiche solamente mille, ma con effetto "ex nunc", cioè all’atto del detto deposito nella cancelleria della Corte e non vale, dunque, ad impedire la decadenza della impugnazione quando il termine sia già scaduto al momento del deposito medesimo (cfr. Cass. n. 1123/2009; n. 8377/2009).

Ora, posto che al momento (16.7.2005) di inizio dell’attività notificatoria, la sentenza d’appello era legalmente nota ai ricorrenti, ed era conseguentemente iniziato il decorso del termine breve (giorni sessanta) per impugnarla, fissato dall’art. 325 c.p.c., ne consegue che alla data del 23.11.2010, di deposito del controricorso, tale termine breve era spirato da tempo, con conseguente passaggio in giudicato della sentenza.

L’impugnazione va, dunque, dichiarata inammissibile. Nulla sulle spese, non essendovi costituzione dell’intimato.
P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso.

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Svolgimento del processo

Il procuratore generale presso la Corte di appello di Napoli ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza emessa in data 15 febbraio 2010 dal GIP presso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere con la quale sull’accordo delle parti, all’imputato D.L. S. è stata applicata la pena di giorni 14 di reclusione ed Euro 140 di multa per il reato di cui alla L. n. 638 del 1983, art. 2, accertato in Casetta il 28 aprile 2009, per inosservanza della legge penale ( art. 606 c.p.p., lett. b), con riferimento all’art. 23 c.p.), in quanto il GIP ha applicato una pena detentiva di giorni 14, al di sotto del limite minimo previsto per la reclusione dall’art. 23 c.p..
Motivi della decisione

Il motivo di ricorso è fondato.

La giurisprudenza di legittimità ha infatti precisato che anche in tema di patteggiamento nel computo della pena della reclusione da infliggere in concreto, non è possibile scendere al di sotto del limite minimo edittale previsto dalla legge in giorni 15 (cfr., tra le altre, Sez. 2, n. 5973 del 15/2/2010, P.G. in proc. De Grecis, Rv.

246438; Sez. 6, n. 4917 del 6/2/2004, P.G. in proc. Pianezza, Rv.

229995).

La sentenza deve quindi essere annullata senza rinvio, con trasmissione degli atti al Tribunale di Santa Maria Capua Vetere per un nuovo esame.
P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Santa Maria Capua Vetere.

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