Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

I ricorrenti sig.ri N.B., E.B.V. e R.D.M. espongono:

che con deliberazione consiliare del 15.1.93 il Comune di Belluno ha sottoposto a vincolo alcuni terreni ed immobili di loro proprietà con le relative aree pertinenziali; che con deliberazione del 22 settembre 2005 ha approvato il progetto definitivo per la realizzazione dell’opera pubblica denominata strada interna della Veneggia, con annessa dichiarazione di pubblica utilità; che con decreti 26.6.2007 n. 36, 37 e 38 ha disposto l’occupazione della superficie da espropriare; che in data 19.7.2007 ha proceduto all’occupazione delle seguenti aree: nceu fg. 31 mapp. 853 (ex 532/2 e 18) mq. 386; nceu fg. 31 mapp. 856 (ex 650/3) mq. 82; nceu fg. 31 mapp. 863 (ex 650) mq. 249, che in seguito, con nota 20.4. 2009 ha notificato ai ricorrenti il decreto di occupazione delle aree aggiuntive e la contestuale determinazione delle indennità, con invito a comunicare l’accettazione dell’indennità di esproprio; che con dichiarazione 8.6.2009 i ricorrenti hanno accettato le somme offerte per l’esproprio come indicate nella comunicazione, specificando le modalità di pagamento; che con successiva nota 23.6.2009 i ricorrenti hanno trasmesso al Comune di Belluno la documentazione comprovante la piena e libera proprietà delle aree occupate onde ottenere la corresponsione dell’indennità di espropriazione ai sensi dell’art. 20 t.u. espropri; che il Comune di Belluno nulla ha tuttavia versato per acconto e a saldo dell’indennità di.espropriazione; che, con nota datata 2.12.2009 il Comune di Belluno ha notificato ai ricorrenti la determinazione. 352 del 27.10.2009 con la quale il dirigente ha "ritenuto" di erogare ai ricorrenti la somma di Euro 26.671.73 a fronte di quella di Euro 38.585,28 offerta ed accettata a titolo d’indennità di occupazione; che con atto notificato il 1828.1.2010 i ricorrenti hanno intimato al Comune di Belluno di adempiere la convenzione intercorsa tra le parti e, conseguentemente, di pagare la somma proposta ed accettata; che con successiva nota 29 1.2010 il Comune di Belluno ha rifiutato "1’erogazione di ulteriori somme"; che, infine, con atto notificato rispettivamente il 2/312/4/2010 il Comune di Belluno ha disposto l’espropriazione dei seguenti immobili: nceu fg. 31 mapp. 853 (ex 53512 e 18) mq. 540; nceu fg. 31 mapp. 856 (ex 650/3) mq. 135; nceu fg. 31 mapp. 863 (ex 600) mq. 330 già oggetto del decreto di occupazione.

Il decreto di esproprio e la presupposta determinazione dirigenziale 27.10.09 n. 352 vengono impugnati con il ricorso in epigrafe e di essi si chiede l’annullamento per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 20 e 45 dpr 8.6.2001 n. 327, eccesso di potere e danno grave.

Le norme violate stabiliscono che, divenuto efficace l’atto che dichiara la pubblica utilità dell’opera, il promotore dell’espropriazione entro i successivi trenta giorni compila l’elenco dei beni da espropriare ed indica le somme che offre per l’espropriazione; che l’atto che determina in via provvisoria la misura dell’indennità di espropriazione deve essere notificato al proprietario, il quale, nei trenta giorni successivi alla notificazione, può comunicare all’autorità espropriante che condivide la determinazione dell’indennità di espropriazione; che dall’accettazione, che la norma definisce irrevocabile, la legge fa derivare obbligazioni sia in capo all’espropriante che in capo al proprietario, il quale ultimo è tenuto: l) a consentire all’autorità espropriante che ne faccia richiesta l’immissione nel possesso; 2) a fornire all’autorità espropriante autocertificazione atte stante la piena e libera proprietà del bene; successivi all’accettazione la documentazione 3) a depositare nel termine di sessanta giorni l’atto comprovante la piena e libera proprietà del bene; che nel caso di specie, mentre i ricorrenti hanno esattamente e puntualmente adempiuto a quanto dalla legge impone al proprietario del bene, l’amministrazione comunale è rimasta assolutamente inadempiente; che a mente dell’art. 20 n. 9 dpr 327/2001 il Comune intimato avrebbe dovuto procedere alla stipula dell’atto di cessione del bene, avendo i proprietari assolto gli obblighi dalla legge posti a loro carico; che, in ogni caso, il mancato pagamento dell’indennità di espropriazione nella misura offerta ed accettata vieta all’espropriante l’adozione del decreto di esproprio; che l’atto di cessione volontaria, dunque, per la sua natura contrattuale è soggetto alla disciplina privatistica caratterizzata dall’incontro paritetico della volontà, che da tale natura discendono tutti gli effetti del contratto, non ultima la validità della cessione anche nel caso in cui l’acquirente non corrisponda l’indennità concordata nel termine stabilito e, soprattutto, la sussistenza della responsabilità di natura contrattuale da parte dell’acquirente, con il conseguente obbligo di risarcire il danno, stante la non restituibilità del bene, che ogni controversia di tale tipologia rientra nella giurisdizione dell’ AGO, quale giudice dei diritti.

2) falsa ed erronea applicazione di legge; difetto di motivazione; illegittimità costituzionale.

nella determinazione n. 352 del 27/10/2009.

Il Comune di Belluno ha dato atto che in forza dell’accettazione, ai ricorrenti spetta la somma di Euro 38.585,28 a titolo d’indennità di espropriazione ma aggiunge che "verificati ai sensi dell’art. 37 comma 7 t.u., gli importi denunciati ai fini ICI, le somme erogabili ammontano ad Euro 26.671,73"; che il provvedimento impugnato è errato e nullo in quanto il Comune espropriante giustifica la riduzione dell’importo concordato a titolo di indennità di espropriazione con l’applicazione dell’art. 37 co 7 t.u.espropriazione; che la norma richiamata (art. 37 tue) non è applicabile al caso di specie giacchè trattandosi di espropriazione di area edificata trova applicazione il successivo art. 38 tue, che in ogni caso quel che rileva è soprattutto la considerazione che i criteri dettati dalla legge per la determinazione dell’indennità devono essere applicati dall’ente espropriante prima della comunicazione della determinazione stessa al proprietario, sicchè una volta avvenuta la notifica dell’indennità di espropriazione con invito al proprietario di comunicare se intende accettarla, l’indennità si cristallizza e diviene definitiva con la conseguenza che non può più essere modificata; che nel caso di specie il Comune per talune particelle ha annullato l’indennizzo con l’assunto immotivato che per ciascuna, i proprietari avrebbero dovuto effettuare singole ed autonome dichiarazioni di valore ai fini ICI; che l’assunto non trova riscontro nella determinazione 27.10.2009 n. 352.

L’amministrazione comunale di Belluno si è costituita in giudizio eccependo preliminarmente la tardività del ricorso nonché l’inammissibilità dello stesso, per difetto di giurisdizione, nella parte in cui l’azione investe la determinazione dell’indennità di esproprio e comunque la sua infondatezza chiedendone la reiezione con vittoria di spese.

Nella memoria conclusiva la stessa amministrazione ha contestato l’eccessività e la sconvenienza di alcune espressioni usate dal patrocinio avversario ed ha chiesto, ai sensi dell’art. 89 c.p.c., la cancellazione di tali espressioni, espressamente indicate, siccome inopportune ed offensive.

All’udienza pubblica del gennaio 2011, previa audizione dei difensori delle parti, il ricorso è stato posto in decisione.
Motivi della decisione

. In via preliminare va esaminata l’eccezione di tardività del ricorso, opposta dall’amministrazione comunale intimata sul rilievo che oggetto dell’impugnazione è, in principalità, il decreto di esproprio n. 9 dell’ 11.2.2010 e che tale provvedimento – ritualmente notificato agli odierni ricorrenti a mezzo del servizio postale ovvero avvalendosi dei messi comunali- è stato tardivamente impugnato, come risulta dalle attestazioni dimesse in giudizio.

Nello specifico: per il sig. R.D.M. la notifica si è perfezionata in data 2.3.2010 per la sig.ra N.B., l’1 marzo 2010 e per il sig. E.B.V. il 3.3.2010 (doc. 2, 3 e 4 depositati il 16 giugno 2010).

Il termine ultimo per la proposizione del gravame sarebbe stato dunque, rispettivamente, il 1^ maggio 2010, i1 30 aprile 2010 ed il 2.5.2010 laddove il ricorso è stato notificato solo il 24 maggio 2010: e dunque, come eccepito, tardivamente, con conseguente irricevibilità del gravame.

L’eccezione anzidetta è perciò fondata e, per sua natura, dirimente.

Non rileva, infatti, né potrebbe, come pretende parte ricorrente, la circostanza che lo stesso ricorso fosse stato già notificato il 30 aprile 2010, senza tuttavia essere, successivamente, depositato essendo in corso trattative con l’amministrazione, trattative di cui non risulta traccia in atti e che peraltro sarebbero comunque irrilevanti ai fini della dedotta tardività del ricorso.

Parimenti tardiva, ma in questo caso prima ancora inammissibile per difetto di giurisdizione è la domanda di annullamento della determinazione dirigenziale n. 352 del 27.10.2009 (doc. 5), ricevuta dai ricorrenti in data il dicembre 2009 e da questi ultimi non impugnata nei termini, in quanto ritenuta atto interno al procedimento.

In realtà poiché è con tale provvedimento che l’amministrazione ha stabilito in complessivi Euro 26.671,73 la somma da riconoscersi ai ricorrenti quale indennità di espropriazione: somma che i ricorrenti contestano assumendo di avere diritto all’indennizzo nella maggior misura di Euro 38.585,28, appare evidente, come si evince dallo stesso ricorso, che la causa petendi è costituita proprio dalla rivendicata differenza tra il quid minus stabilito nella nota impugnata e la somma offerta ai ricorrenti e da costoro irrevocabilmente accettato, con i decreti n. 36, 37 e 38 del 26 giugno 2007.

Ne consegue che la controversia, come anche gli stessi ricorrenti ammettono, rientra, ex art. 53 co. 3^ del T.U. 327/2001, nella giurisdizione dell’AGO.

Appartengono, infatti, alla giurisdizione del G.O. le domande proposte dal cedente per conseguire non solo il pagamento dell’indennità di esproprio ma anche l’integrazione o la riliquidazione dell’indennizzo, poiché anche tali controversie, al pari di quelle concernenti il quantum dell’indennità espropriativi definitiva, si ricollegano al diritto soggettivo dell’istante ad ottenere un congruo indennizzo per la perdita del bene (Cass. S.S.U.U. 27 aprile 2007 n. 9845; id. Cass. S.S.U.U. 28 ottobre 2009 n. 22756).

E ciò vale anche nel caso in cui la contestazione riguardi, come nella specie, la decurtazione che l’amministrazione ha ritenuto di apportare all’indennità di esproprio offerta ed irrevocabilmente accettata dai ricorrenti, alla quale avrebbe dovuto far seguito la cessione bonaria dei lotti espropriati, cui l’amministrazione si è sottratta in declinata applicazione dell’art. 37 comma 7 del DPR 327/2001.

Tale orientamento, infatti, pur se con qualche oscillazione, è stato recentemente condiviso dalla giurisprudenza maggioritaria del giudice amministrativo (cfr.,ex multis, Cons. St., sez. V, 11 agosto 2010, n. 5617; Cons. St., sez. IV, 31 marzo 2009, n. 2001; T.A.R. Abruzzo – L’Aquila, 8 febbraio 2003, n.32; T.A.R. Lazio- Roma, sez. III, 10 giugno 2010, n. 17070).

Nel declinare la propria giurisdizione il Collegio individua nel giudice ordinario il giudice fornito di giurisdizione, ai sensi di quanto prescritto dal primo comma dell’art. 59 della l. 16 giugno 2009, n. 69 e, per il principio della "translatio iudicii" dichiara che sono salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda e che il giudizio potrà essere riassunto davanti al giudice ordinario competente "con le modalità e secondo le forme previste per il giudizio davanti al giudice adito in relazione al rito applicabile";

Per questa parte, salva l’irricevibilità del gravame nei confronti del decreto di esproprio, il ricorso va quindi dichiarato inammissibile.

Quanto alla richiesta della difesa dell’amministrazione di cancellazione di alcune espressioni usate dal patrocinio della parte ricorrente il Collegio ritiene che sussistano i presupposti dell’uso sconveniente ed ingiustificato delle seguente frasi, delle quali ordina, ex art. 89 C.P.C. la cancellazione e precisamente: "Il comportamento del comune dolomitico appare dunque la classica furbata, degna di un bottegaio e non già di un ente pubblico che per qualche anno ha goduto della fama di migliore comune d’Italia. Se questo è il migliore, figuriamoci il peggiore!. (pag. 8, da riga 22 a riga 24).

Va altresì cancellata, per la stessa ragione, le frasi "Donde l’abuso di potere che, sotto altro profilo assume connotazione penalmente rilevante " (pag. 6 riga 1) in quanto riferita ad azione amministrativa putativamente illegittima e non illecita come invece implica la frase anzidetta.

Le spese di causa seguono, quindi, come d’ordine, la soccombenza e, previa parziale compensazione, sono liquidate nella misura di cui al dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte irricevibile e per il resto inammissibile per difetto di giurisdizione, spettando quest’ultima al giudice ordinario, presso il quale la causa potrà essere riassunta nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente pronuncia.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese e delle competenze di causa che, previa compensazione per la metà liquida in Euro 2000,00 (duemila euro) oltre ad iva e c.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

I) Con ricorso notificato il 9 settembre 2010, depositato il 14 successivo, la s.r.l. S. ha impugnato gli atti con i quali è stata esclusa dalla gara per l’appalto dei lavori di riqualificazione urbana del Borgo Guardiola indetta dal Comune di Scampitella, nonché quelli di aggiudicazione provvisoria della gara alla s.r.l. P.C., nonché la norma XI.4 comma 1 del bando.

Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame:

1) violazione degli artt. 38 e 44 del D.P.R. 28/12/2000 n. 445 in combinato disposto con l’art. 18 della legge 21/7/2000 n. 205 e dell’art. 46 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163, assumendosi che la mancata allegazione all’offerta economica del documento d’identità rappresenta irregolarità e non omissione sanzionabile con l’esclusione dalla gara;

2) violazione dell’art. 46 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163, sostenendosi la sussistenza dei presupposti per l’integrazione documentale, nonché l’illogicità della norma applicata dalla Stazione appaltante.

II) Con ricorso incidentale, notificato il 24 settembre e depositato il 30 successivo, la controinteressata s.r.l. P.C., deducendo la violazione dell’art. 42 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163 e dei punti V.2 e XI.2.2 lett. "g" del bando di gara, ha sostenuto che la ricorrente principale non può essere ammessa alla gara anche per mancata allegazione alla domanda di partecipazione della certificazione di qualità UNI EN ISO 9000, precisando che al riguardo non è ammissibile l’avvalimento; e, deducendo la violazione del punto IX e della Sezione VI in relazione al punto XI.2 del bando di gara e dell’art. 97 Cost., ha rilevato l’omissione di dichiarazioni prescritte per l’avvalimento esercitato dalla ricorrente principale e l’apertura dell’offerta tecnica della stessa in seduta pubblica e non riservata.

La S. ha controdedotto al ricorso incidentale ed ha insistito per l’accoglimento dell’impugnativa principale con le memorie depositate il 4 ottobre 2010; e la conrointeressata ha insistito per il rigetto del ricorso principale con la memoria depositata il 5 ottobre 2010.

III) Nella Camera di Consiglio del 7 ottobre 2010 è stata fissata, a norma dell’art. 119 comma 3 del c.p.a., la discussione del merito dei ricorsi nell’odierna udienza.

IV) Con atto con motivi aggiunti, notificato il 19 ottobre 2010 e depositato 22 seguente, la s.r.l. S. ha impugnato la norma XI 2.2 del bando di gara, ribadendosi le censure dedotte col ricorso principale.

V) La controinteressata s.r.l. P.C., con ulteriore ricorso incidentale notificato il 19 novembre 2010 e depositato il 23 successivo, ha dedotto ancora la violazione dell’art. 76 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163 e dei punti V.2 e XI.2.2 lett. "g" e XI. 3 del bando, per contrasto con la normativa legislativa e di gara della proposta di migliorie della ricorrente principale.

VI) La P.C. ha depositato consulenza tecnica in data 22 dicembre 2010; ed entrambe le parti hanno ulteriormente ribadito le proprie difese con le memorie del 28 dicembre 2010.

VII) Nell’odierna udienza le impugnative sono state trattenute per la decisione.
Motivi della decisione

I) La s.r.l. S., col ricorso principale, ha impugnato gli atti con i quali è stata esclusa dalla gara per l’appalto dei lavori di riqualificazione urbana del Borgo Guardiola indetta dal Comune di Scampitella e coi quali la gara è stata provvisoriamente aggiudicata alla s.r.l. P.C., nonché il punto XI.4 comma 1 del bando; e, col ricorso con motivi aggiunti, la norma XI 2.2 del bando.

I.1) Il provvedimento di esclusione è stato adottato in ragione della mancata allegazione all’offerta economica del documento d’identità del dichiarante.

I.2) Ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere la ricorrente afferma che, senza l’esclusione dalla gara, risulterebbe aggiudicataria dell’appalto.

II) Hanno precedenza d’esame i ricorsi incidentali dell’aggiudicataria controinteressata s.r.l. P.C..

II.1) Col primo motivo di gravame del primo ricorso incidentale, la Puopolo assume che la ricorrente principale non può ricorrere all’avvalimento di impresa ausiliaria previsto dall’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 a riguardo della certificazione del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000 richiesta dal bando di gara, trattandosi di requisito soggettivo che per tale carattere deve essere posseduto direttamente dal concorrente aspirante all’appalto, ed a conforto richiama il parere (n. 254/2008) in tal senso espresso dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

II.1.1) L’esame della censura richiede un breve excursus degli orientamenti giurisprudenziali in materia che, invero, non sono univoci e vanno da un’interpretazione rigorosa del suddetto art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 prevedente l’istituto dell’avvalimento ad altra estensiva includente la possibilità per il concorrente all’appalto di essere ausiliato anche nei casi come quello in esame, di avvalimento di certificazioni non strettamente ed intrinsecamente inerenti alle qualità soggettive dell’appaltatore.

II.1.2) L’orientamento restrittivo ha origine dal diffuso concetto che la certificazione di qualità, essendo volta ad assicurare che l’impresa svolga il servizio secondo un livello minimo di prestazioni accertato da un organismo qualificato, debba essere ricondotta nel novero dei requisiti di ordine soggettivo di affidabilità che dovrebbero, in via di principio, essere posseduti da chi esegue effettivamente la prestazione (TAR Sardegna, sezione I, 6 aprile 2010, n. 665).

II.1.3) L’orientamento estensivo (TAR Basilicata, 3 maggio 2010, n. 220), avvalorato dalla ratio dell’allargamento della concorrenzialità tra imprese sottesa all’istituto in discussione, osserva che:

– la disciplina dell’art. 49 non pone alcuna limitazione all’avvalimento se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, risultando con ciò preclusa alle amministrazioni la possibilità di operare restrizioni al suo utilizzo e, pertanto, per una ragione logica, prima ancora che giuridica, dovrebbero essere insuscettibili di avvalimento i soli requisiti generali di cui agli artt. 38 e 39 del Codice degli appalti, ossia quei requisiti di onorabilità, moralità e professionalità intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione; e, dunque, ad eccezione di tali requisiti, all’istituto dell’avvalimento dovrebbe riconoscersi portata generale, in quanto posto a presidio della libertà di concorrenza, in modo da rimuovere ogni ostacolo al libero esercizio dell’imprenditorialità in ambito Comunitario e da garantire la massima partecipazione alle procedure di gara e la par condicio dei concorrenti;

– il requisito della certificazione di qualità – in quanto riconnesso semplicemente ad una procedura con la quale un soggetto verificatore esterno all’impresa, terzo e indipendente e a ciò autorizzato, fornisce attestazione scritta che un’attività, a seguito di valutazione, sia conforme ai requisiti specificati da norme tecniche, garantendone la validità nel tempo attraverso un’adeguata sorveglianza – dovrebbe essere acquisito come requisito speciale di carattere (pur sempre) tecnico- organizzativo e come tale suscettibile di avvalimento, atteso che il contenuto dell’attestazione concerne, in sostanza, il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo processo operativo e garantisce la stazione appaltante nella fase esecutiva del contratto, in quanto mira ad assicurare che l’impresa esegua l’attività oggetto dell’appalto secondo un livello minimo di prestazioni; ed, a voler diversamente opinare, si determinerebbe l’implausibile esclusione di alcuni soggetti operanti nel medesimo settore dalla possibilità di aggiudicazione di determinati contratti pubblici, comprimendo la loro libertà d’impresa e la possibilità di incrementare esperienza e capacità professionale;

– il terzo che "presti", in via di ausiliatore, la propria certificazione di qualità, non si limita al prestito del solo "documento" contenente la certificazione, ma si obbliga a mettere a disposizione dell’impresa concorrente, nella fase di esecuzione del contratto, il complesso della propria organizzazione aziendale ovvero il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa, e siffatta obbligazione vale a garantire l’interesse dell’Amministrazione ad ottenere la garanzia qualitativa di un certo livello minimo di prestazioni per la gestione dell’appalto, risultando, per ciò solo ed in definitiva, ben possibile che l’impresa concorrente assuma le vesti di un mero centro di imputazione di rapporti giuridici e limiti la sua attività al coordinamento delle prestazioni dell’impresa ausiliaria;

– del resto, la legge prevede che, nell’ipotesi in cui il soggetto affidatario dell’appalto non disponga del complesso organizzativo dell’impresa ausiliaria o questa si rifiuti di metterlo a disposizione, sussiste una responsabilità di carattere solidale tra l’impresa concorrente e l’impresa ausiliaria.

II.1.4) Un orientamento intermedio, poi (TAR Campania Napoli, sez. I, 2 febbraio 2011, n. 644), distingue tra c.d. avvalimento operativo, di indiscussa portata generale, e c.d. avvalimento di garanzia che è figura nella quale l’ausiliario mette in campo solo la propria solidità economica e finanziaria a servizio dell’aggiudicataria ausiliata ampliando così lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione del contratto; quest’ultima figura, però, proprio per la sua peculiare funzione di estensione della base patrimoniale della responsabilità da esecuzione dell’appalto, potrebbe essere ontologicamente ammesso solo con la dimostrazione del possesso di idonei requisiti economici e finanziari (come nel caso del volume di affari o del fatturato) perchè solo in tal caso si palesa idoneo a dispiegare l’apprezzabile funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner che goda di una complessiva solidità patrimoniale proporzionata ai rischi dell’inadempimento della prestazione dedotta nel contratto, mentre, al di fuori di tale ipotesi, la mera messa a disposizione di requisiti soggettivi e astratti (svincolata da ogni collegamento con risorse materiali o immateriali) snaturerebbe l’istituto per piegarlo ad un logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara.

II.1.5) Il Collegio è dell’avviso che debba preferirsi l’interpretazione più estensiva, alla cui stregua la certificazione di qualità non possa, come prospettato dalla ricorrente incidentale, essere pregiudizialmente sottratta all’avvalimento.

Suffraga siffatto orientamento, in aggiunta ai persuasivi argomenti innanzi richiamati, l’osservazione, di ordine teleologico, per cui, in materia, debba privilegiarsi un criterio ermeneutico sostanziale per il quale, essendo la certificazione di qualità comunque intesa a garantire la (obiettiva) qualità dell’adempimento e non solo la (mera e soggettiva) idoneità professionale del concorrente pur sempre strumentale alla prima, sia erroneo postulare (una volta chiarito che l’avvalimento è la regola e le sue limitazioni le eccezioni) che la detta certificazione debba necessariamente far capo (salvo il riscontro di abusi e la doverosa verifica di effettività) unicamente al concorrente con conseguente impossibilità di ausilio per avvalimento.

II.1.6) Ne deriva l’infondatezza della censura al riguardo svolta dalla ricorrente incidentale.

II.2.1) E’ infondato anche il secondo motivo di gravame, col quale la deducente incidentale rileva che due delle dichiarazioni dell’impresa ausiliaria richieste (a pena d’esclusione) dal bando di gara a riguardo dell’avvalimento sono state inserite nella busta "2" (relativa alla documentazione tecnica) e non nella busta "1" (concernente la documentazione amministrativa).

II.2.2) Invero, contrariamente a quanto sembra reputare la deducente, l’invocata comminatoria d’esclusione dalla gara, correttamente intesa, riguarda l’omesso inoltro delle menzionate dichiarazioni e non la mera erronea collocazione delle stesse nelle buste, e ciò tanto più per il carattere neutro delle dichiarazioni in questione il cui contenuto, nella fattispecie, si concreta nella formale assunzione dell’obbligo di mettere a disposizione l’oggetto dell’ausilio e nell’attestazione di non partecipazione alla gara anche in proprio o come consorziata.

Trattandosi, dunque, di mero errore di collocazione degli atti al quale non è riferibile la sanzione di esclusione dalla gara prevista dal bando, correttamente la Stazione appaltante, dopo l’originaria esclusione dalla gara della ricorrente principale proprio per il medesimo rilievo in esame, l’ha riammessa in gara in conseguenza del successivo rinvenimento delle dichiarazioni nella busta n. "2".

II.2.3) Per le medesime osservazioni non assumono rilevanza invalidante le ulteriori censure al riguardo esposte, di violazione dell’ordine procedurale e di apertura della busta n. 2 della riammessa in gara in seduta pubblica e non riservata, aspetto quest’ultimo che, peraltro, è segnale di trasparenza operativa.

Per quest’ultimo aspetto giova precisare che è vero che, come ricorda la deducente incidentale, la previsione del bando è nel senso dell’apertura delle documentazioni tecniche (buste n. 2) in seduta non pubblica, è vero anche, però, che, nella particolare fattispecie, si trattava di eventuale ammissione in gara su domanda dell’interessata precedentemente esclusa, per cui il relativo procedimento esigeva ex se la massima trasparenza.

II.3) Col primo motivo del secondo ricorso incidentale la Puopolo assume che la ricorrente principale va esclusa dalla gara perché ha presentato variazioni progettuali che, pur se previste ai sensi dell’art. 76 del D.Lgs. n. 163/2006 nel bando di gara nel rispetto delle indicazioni del capitolato d’appalto, nell’assenza in quest’ultimo di indicazioni al riguardo, sussisterebbe il divieto d’inoltro di variazioni progettuali, ed anche perché le variazioni presentate sono sostanziali e quantificate nel loro valore economico.

II.3.1) Anche tali censure sono infondate.

Sotto il primo profilo, a prescindere del tutto dalla controdeduzione della ricorrente principale secondo cui l’art. 43 del capitolato speciale, prevedente la facoltà della Stazione appaltante di introdurre opportune varianti, rappresenterebbe il parametro normativo di cui la deducente incidentale lamenta l’assenza, si deve osservare che il difetto nel capitolato della determinazione dei requisiti minimi delle variazioni progettuali in questione – che è, d’altronde, l’esplicito contenuto sostanziale della censura in esame – non è sufficiente a ridurre ad un flatus vocis l’espressa previsione del bando di gara (punto XI.3) autorizzativa alla presentazione di variazioni svuotandola del tutto di contenuto e, meno ancora, reputandosi che dal detto difetto derivi un divieto d’inoltro di variazioni progettuali, e ciò anche perché, come è noto, l’indicazione esplicita dei requisiti minimi delle variazioni è strumentalmente servente il principio della par condicio dei concorrenti che, essendo connaturato nel sistema di selezione, comunque non perde la sua effettività se correttamente e congruamente applicato.

II.3.2) Quanto alla prospettata natura sostanziale delle variazioni progettuali presentate dalla ricorrente principale, precisato che quelle che al riguardo contano sono le prestazioni migliorative offerte in relazione all’oggetto delle opere pubbliche in appalto e non – come fa la decucente incidentale – in relazione alla natura (essenziale o meno) delle variazioni ricavata dalla legislazione urbanistica, si osserva che la giurisprudenza (Cfr. Cons. di Stato – Sez. V – 11/7/2008 n. 3481) ha elaborato in tema di essenzialità o meno delle variazioni in questione i seguenti criteri:

– ammissibilità delle varianti migliorative che non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto ponendosi rispetto a questo come del tutto alternativo a quanto voluto dalla Stazione appaltante;

– le varianti devono dare contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali con la prova che quest’ultime garantiscano l’efficienza del progetto e le esigenze della Stazione appaltante sottese alle prescrizioni variate;

– sussistenza di ampio margine di discrezionalità della Commissione giudicatrice, standosi in ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

II.3.3) E, dunque, alla stregua dei richiamati rilievo e principi, le censure dedotte non possono persuadere.

II.3.4) La censura, infine, con cui si rileva che la ricorrente principale ha espresso il valore economico delle variazioni progettuali neanche è fondata, atteso che la richiamata comminatoria, di espulsione dalla gara (punto XI. 3 del bando) per le ipotesi di indicazioni economiche (anche solo evincibili) contenute nell’offerta tecnica, espressamente si riferisce "al prezzo e/o al ribasso offerto in sede di offerta economica", e cioè all’offerta economica in sé per l’aggiudicazione dell’appalto e non al valore delle varianti che sono eventuali, indipendenti, slegate dal prezzo offerto e valutabili per altro aspetto, e tenuto conto che da esse, certamente, non è evincibile alcun elemento che porti ad indicazioni dell’offerta economica.

II.4) In definitiva, i ricorsi incidentali proposti dalla s.r.l. P.C., alla stregua delle considerazioni svolte, sono infondati e vanno, pertanto, respinti.

III) Può passarsi all’esame del ricorso principale proposto dalla s.r.l. S.

III.1) Si ricorda che la società ricorrente, esclusa dalla gara per erroneo inserimento nella non giusta busta di alcune dichiarazioni concernenti l’avvalimento e poi rimessa in gara in autotutela, col provvedimento qui impugnato è stata successivamente di nuovo esclusa in espressa applicazione della sezione XI.4 comma 1 del bando, per mancata allegazione all’offerta economica del documento d’identificazione.

III.2) L’istante, col primo motivo di gravame, assume, tra l’altro, senza essere smentita ex adverso, che ha inoltrato due documenti d’identità allegati alla documentazione tecnica ed alla documentazione amministrativa contenente la domanda di partecipazione alla gara.

III.3) La fattispecie – ferma restando l’orientamento anche di questo Tribunale secondo cui anche le manchevolezze formali sono ragione d’esclusione se siffatta sanzione è inequivocamente prevista dalla normativa di gara e purchè d’utilità anche di sola natura procedimentale – va esaminata con riferimento al dato testuale della normativa di bando applicata ed in relazione alla inequivocità o meno della stessa.

La norma applicata (sezione XI.4 comma 1 del bando) prevede che la busta n. 3 (offerta economica) deve contenere: "a pena d’esclusione, l’offerta economica, redatta in bollo, in lingua italiana, utilizzando l’allegato modello A1".

Ed il modello A1, nelle "istruzioni per la compilazione", nell’ultima parte (che è la settima) riporta: "Allegare, a pena d’esclusione, copia fotostatica di idoneo documento di identificazione"

La sezione XII del bando, concernente specificamente "esclusione dalla gara", poi, sanziona con l’esclusione dalla procedura le manchevolezze e l’inosservanza delle prescrizioni "espresse nelle sezioni V, VI, VI, X e XI, le quali si riferiscono alle norme del bando e non al modello A1 e meno ancora alle istruzioni apposte in calce a quest’ultimo, sicchè la Stazione appaltante ha applicato la misura espulsiva integrando il bando che richiama l’allegato A1 che, a sua volta, riporta la sanzione nelle sue "istruzioni" per la compilazione.

Per il tenore testuale delle previsioni riportate, allora, tre sono le osservazioni di carattere ermeneutico.

La prima inerisce al fatto che la sanzione espulsiva non è espressa dal bando, la seconda al fatto che quest’ultimo sanziona con l’esclusione dalla gara le sole manchevolezze da esso previste e la terza attiene al principio generale secondo cui le misure sanzionatorie, incidendo rilevantemente e negativamente nella sfera giuridica del destinatario, devono essere chiare e non equivoche, sicchè all’assenza, come nel caso in esame, della loro inequivocità soccorre, nella materia de qua, il principio del favor participationis.

Nella fattispecie, inoltre, come si è accennato, sono stati introdotti nel procedimento, ancorchè a riguardo di altra documentazione pure prescritta, due documenti d’identità che, in assenza di elementi contrari, non v’è ragione per negare la loro riconducibilità anche alla documentazione relativa all’offerta economica senza incorrere in un vieto formalismo.

III.4) La censura esaminata è, pertanto fondata.

III.5) Il ricorso principale, conseguentemente, alla stregua della fondatezza della censura esaminata, è fondato e va accolto, restando assorbite le residue censure.

IV) In conclusione, il ricorso incidentale della s.r.l. P.C. è infondato e va, conseguentemente, respinto.

IV.1) Il ricorso principale della s.r.l. S. è fondato in relazione alla censura esaminata e, conseguentemente, va accolto con assorbimento delle residue censure, coneguendone l’annullamento degli atti impugnati; ed il collegato atto con motivi aggiunti, volto avverso la normativa del bando di gara, va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse alla decisione.

V) Le spese di giudizio, tenuto conto della peculiarità delle questioni, vanno compensate tra le parti.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe proposto dalla s.r.l. S., così decide: a) respinge i ricorsi incidentali proposti dalla s.r.l. P.C.; b) accoglie il ricorso principale proposto dalla s.r.l. S. e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, e dichiara improcedibile il collegato atto con motivi aggiunti.

Dispone la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con decreto del 24 maggio 2010, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Catania disponeva l’archiviazione del procedimento penale contro C.S., avviato a seguito di querela presentata da P.E. per il reato di cui all’art. 392 c.p..

2. Avverso il suddetto decreto, propone ricorso per Cassazione il difensore di P.E., con cui denuncia violazione di legge, in quanto il Giudice delle indagini preliminari, nonostante la presentazione in data 14 aprile 2010, di una formale opposizione avverso la richiesta presenta dal P.M., ha proceduto ad archiviare il procedimento de plano, ignorando completamente il contenuto della suddetta opposizione.
Motivi della decisione

1. Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Qualora sia stata proposta opposizione alla richiesta di archiviazione del pubblico ministero, il G.i.p., ai sensi dell’art. 410 c.p.p., può disporre l’archiviazione con provvedimento de plano esclusivamente in presenza di due condizioni, delle quali deve dare atto con adeguata motivazione, e cioè l’inammissibilità dell’opposizione, per l’omessa indicazione dell’oggetto dell’investigazione suppletiva, e l’infondatezza della notizia di reato.

Al di fuori di tali ipotesi, in presenza di opposizione della persona offesa, non può che ricorrersi al procedimento camerale, senza il quale il provvedimento di archiviazione deve considerarsi emesso con violazione della garanzia del contraddittorio e perciò impugnabile con il ricorso per Cassazione.

Nel caso in esame, il Giudice, nel disporre l’archiviazione de plano, ha del tutto ignorato la presentazione della opposizione da parte della parte offesa, ragion per cui il provvedimento impugnato deve essere annullato senza rinvio, con trasmissione degli atti al Tribunale di Catania per i seguiti di competenza.
P.Q.M.

Annulla senza rinvio il provvedimento impugnato e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Catania per quanto di competenza.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il GIP presso il Tribunale di Napoli con ordinanza emessa in data 18 aprile 2010 convalidava il provvedimento del Questore di Napoli con il quale era stato disposta nei riguardi di T.C. l’obbligo di comparizione, per la durata di tre anni, presso l’Ufficio di Polizia del luogo di residenza quindici minuti dopo l’inizio del primo tempo e quindici minuti dopo l’inizio del secondo tempo di ogni partita disputata in ambito nazionale ed internazionale della squadra di calcio del Napoli e della Nazionale Italiana.

Ricorre avverso l’ordinanza suddetta il nominato T. C. deducendo violazione di legge ( art. 178 c.p.p., lett. c) per essere stato il provvedimento emesso senza l’osservanza del termine indispensabile per approntare eventuali difese e/o memorie e vizio di motivazione in relazione alla assenza dei presupposti richiesti per l’applicazione della misura Assume che a causa della inosservanza del detto termine – che va calcolato con riferimento al giorno ed ora di presentazione da parte del P.M. della richiesta di convalida – è stato violato il diritto di difesa che prevede l’assegnazione di un termine minimo (pari appunto a 48 ore) necessario per l’approntamento delle necessarie difese con conseguente nullità dell’ordinanza oggi impugnata.

Assume, a comprova del denunciato difetto di motivazione che non è stato tenuto conto nè del suo stato di incensuratezza, nè della incidenza negativa del detto provvedimento sulla propria attività lavorativa, nè della eccessiva durata della misura, nè dell’assenza di pericolosità del ricorrente.

Il ricorso non è fondato.

Come ripetutamente affermato da questa Corte, in tema di procedimenti aventi per oggetto la turbativa nello svolgimento di manifestazioni sportive, rientra nei compiti demandati al giudice in vista della convalida del provvedimento del Questore quello di verificare il rispetto del diritto di difesa del destinatario della misura.

Quanto all’entità del margine temporale a disposizione dell’interessato per approntare le proprie difese e, se del caso, presentare memorie è orientamento prevalente, pur in presenza di pronunzie difformi, quello secondo il quale la relativa verifica deve essere effettuata da parte del GIP non già con riferimento al momento in cui il P.M. richiede la convalida, ma al momento della notifica all’interessato del provvedimento adottato dal Questore (in termini Cass. Sez. 3A 11.12.2007 n. 2472, Vallini, Rv. 238538; Cass. Sez. 3A 26.9.2007 n. 39409, Gioppato, Rv. 238022 e giurisprudenza ivi richiamata).

In buona sostanza, è necessario che il soggetto sia messo nelle condizioni di presentare al G.I.P. le proprie memorie e deduzioni in un termine ragionevole (che, pur non essendo stato determinato dal Legislatore, non può che essere coincidente con lo stesso termine di 48 ore – decorrente dalla notifica all’interessato del provvedimento amministrativo – a disposizione del P.M. per la presentazione della richiesta di convalida).

Sotto tale profilo ed alla stregua delle considerazioni sin qui espresse è evidente che nel caso in esame la dedotta violazione non sussiste in quanto la notifica del provvedimento del Questore è avvenuta in data 16 aprile 2010 alle ore 13,10.

Poichè il provvedimento di convalida del GIP è stato adottato il 18 aprile successivo alle ore 14,00, quindi oltre il termine delle 48 ore rispetto al momento della notifica ma certamente entro il termine – di natura dilatoria – concesso al GIP rispetto alla data di deposito della richiesta di convalida da parte del P.M. (intervenuta il 17 aprile 2010, ore 13,30), nessuna censura può essere mossa al provvedimento impugnato.

Nè appare percorribile la tesi prospettata dal ricorrente di una compressione del suo diritto di difesa per effetto di una convalida intervenuta in giorno festivo, in quanto trattandosi di termine c.d.

"ad horas" laddove esso scada in giorno festivo non potrà essere prorogato di diritto al giorno successivo (in tal senso, Cass. Sez. 1A 5.3.2009 n. 10762, Visha, Rv. 242840).

In ogni caso dal momento della notifica del provvedimento del Questore l’interessato avrebbe avuto tutto il tempo per produrre eventuali memorie nella specie non prodotte.

Quanto, poi, al denunciato vizio di motivazione per assenza dei presupposti di legge, osserva la Corte quanto segue.

Occorre anzitutto premettere che i presupposti della convalida del provvedimento adottato dal Questore ai sensi della L. n. 401 del 1989, art. 6 vanno individuati nelle ragioni di necessità ed urgenza che hanno indotto l’Organo di Polizia ad adottare il provvedimento;

nella pericolosità concreta ed attuale del soggetto;

nell’attribuibilità al medesimo delle condotte addebitate e la loro riconducibilità alle ipotesi previste dalla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 6, e nella congruità della durata della misura.

Il che impone al giudice un controllo non di tipo meramente formale ma sostanziale, esteso, cioè, all’esame dei vari presupposti indicati dalla norma (in termini, Cass. Sez. 1A 20.1.2004 n. 3876, Rv. 226967).

Ciò precisato, con specifico riguardo al concetto di pericolosità non occorre la formulazione di un giudizio di pericolosità intrinseca ma solo l’esistenza di situazioni tali da giustificare in aggiunta alla misura amministrativa vera e propria del divieto di accesso agli stadi, anche quella misura "atipica" di prevenzione limitativa della libertà personale quale è l’obbligo di presentazione ad Ufficio di Polizia in determinati orari e giorni (Cass. Sez. 1A 19.2.2004 n. 9684, Gallo, Rv. 227234; Cass. Sez. 3A 15.4.2008 n. 24338, Capuano, Rv. 240532): esula quindi dal concetto di pericolosità disciplinato dalla norma in parola, il giudizio sulla personalità complessiva dell’obbligato (in termini Cass. Sez. 1A 15.6.2004 n. 29114, Rv. 228949).

Detto ciò ritiene la Corte che l’ordinanza di convalida sul punto appare motivata, avendo il GIP, sia pure per sintesi, enunciato la condotta vietata (scavalcamento di una rete di recinzione esterna) e soprattutto effettuato una valutazione adeguata in termini di pericolosità sociale posto che è ravvisabile una minaccia al regolare svolgimento delle manifestazioni sportive sotto lo specifico profilo della sicurezza pubblica, nella condotta di colui che, in occasione di una partita "di cartello" cerca di penetrare all’interno dell’impianto senza alcun titolo e scavalcando la rete di recinzione esterna.

Tanto basta a confermare quel giudizio di pericolosità cui è estraneo certamente l’eventuale stato di incensuratezza del soggetto, ovvero l’eventuale incidenza negativa sull’attività lavorativa derivante dalla restrizione imposta dal Questore, trattandosi di elementi estranei alla fattispecie legale prevista dalla norma incriminatrice.

Peraltro le censure del ricorrente non fanno alcun cenno in punto di omessa valutazione al presupposto della durata ovvero della urgenza e necessità della misura altri presupposti.

Alla stregua di tali considerazioni il ricorso va rigetto. Segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.