Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con sentenza n. 795/02 il Tar per il Piemonte ha respinto il ricorso proposto da C. C., R. L. in S., S. F. in C. avverso l’ordinanza del 26.9.1994, con cui il Sindaco del comune di Miasino ha ordinato la rimozione di alcuni archetti ribaltabili idonei a delimitare una zona da adibire a parcheggio privato in largo Marconi.

Con sentenza n. 796/02 lo stesso Tar per il Piemonte ha respinto il ricorso proposto dai medesimi soggetti avverso la nota del 9.3.1995, con cui il comune di Miasino ha respinto l’istanza di condono edilizio presentata per la posa degli stessi archetti.

C. C., R. L. in S., S. F. in C. hanno proposto autonomi ricorsi in appello avverso tali sentenze per i motivi che saranno di seguito esaminati.

Il comune di Miasino si è costituito in entrambi i giudizi, chiedendo la reiezione dei ricorsi.

All’odierna udienza le cause sono state trattenute in decisione.

2. Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei due ricorsi, proposti avverso diverse sentenze, che attengono però ad una unica questione.

3. L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione di alcuni atti adottati dal comune di Miasino in relazione alla posa da parte dei ricorrenti di archetti ribaltabili idonei a delimitare una zona da adibire a parcheggio privato in largo Marconi.

I ricorsi si inseriscono in un più ampio contenzioso che vede gli odierni appellanti e il comune di Miasino su posizioni contrapposte con riferimento alla area antistante il fabbricato di proprietà dei ricorrenti.

Il giudice di primo grado ha accertato in via incidentale la sussistenza dell’uso pubblico della strada privata, escludendo che si tratti di una servitù di uso pubblico e ha ritenuto che tale natura del bene consentisse al comune di impedire l’apposizione degli archetti, che avrebbero destinato una parte dell’area a parcheggio privato.

Gli appellanti deducono che sulla richiesta di apposizione degli archetti si sarebbe formato il silenzio assenso, che l’uso pubblico della strada non sarebbe stato dimostrato dal Comune, che sarebbe anche privo di competenza in materia di occupazione stradale.

Aggiungono gli appellanti che anche l’eventuale uso pubblico della strada non è elemento sufficiente per precludere l’apposizione degli archetti, potendo gli stessi essere ritenuti compatibili con il predetto uso.

Al riguardo, si osserva che gli appellanti hanno dimostrato la proprietà dell’area in questione, mentre gli elementi forniti dal Comune devono ritenersi idonei a provare l’uso pubblico della strada (e non già la servitù di uso pubblico).

Con riferimento al primo profilo, la nota della regione Piemonte n. 8821 dell’8.11.1976 fa espresso riferimento alla proprietà privata dell’area, del resto dimostrata dagli appellanti tramite gli atti di acquisto dell’area e il comune si è limitato ad affermare la natura pubblica della strada o la sussistenza di una servitù di passaggio e sosta senza fornire adeguate prove (tale non è il mero richiamo – contenuto in un atto del comune del 1967 – ad una sentenza della Cassazione del 1917, che non è stata prodotta neanche dopo la contestazione degli appellanti sulla esistenza della stessa).

In ordine all’uso pubblico, va premesso che l’iscrizione di una strada nell’elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico non ha natura costitutiva e portata assoluta, ma riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell’uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell’inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività (Cass. civ., sez. un., n. 1624/2010; Cons. Stato, V, n. 7081/2006).

La giurisprudenza ha ritenuto che l’assoggettamento a uso pubblico di una strada privata, può derivare, oltre che dalla volontà del proprietario e dal mutamento della situazione dei luoghi, della strada nella rete viaria cittadina, anche da un immemorabile uso pubblico, inteso come comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione – pur essa palesata da una situazione dei luoghi che non consente di distinguere la strada in questione da una qualsiasi altra strada della rete viaria pubblica – di esercitare il diritto di uso della strada (Consiglio Stato, sez. V, 9 giugno 2008, n. 2864).

Nel caso di specie, risulta che largo Marconi sia stato incluso nell’elenco delle vie, piazze e località del comune fin dal 1939 (delibera del Podestà dell’11.3.1939), che la strada è dotata di pubblica illuminazione, che è presente una targa apposta dal comune con l’indicazione del nome della via.

Tali elementi, unitamente alle prodotte fotografie, costituiscono indici presuntivi dell’uso pubblico della strada privata, che non sono stati confutati da una adeguata prova contraria da parte degli appellanti, con la conseguenza che deve ritenersi accertato (in via incidentale) l’uso pubblico della strada.

4. Escluso in altro giudizio definito dal Collegio in data odierna che si sia formato il silenzio assenso sulla istanza degli appellanti, deve essere verificato se gli impugnati provvedimenti di rimozione degli archetti e di diniego di condono edilizio siano giustificati dal mero richiamo all’uso pubblico della strada.

In realtà, l’art. 2, comma 1, del Codice della strada (d. lgs. n. 285/92), richiamato dal Tar, definisce "strada" l’area ad uso pubblico destinata alla circolazione dei pedoni, dei veicoli e degli animali.

Ciò che caratterizza l’uso pubblico è, quindi, la destinazione alla circolazione.

Nel caso di specie, le foto dello stato dei luoghi dimostrano in modo chiaro come l’area dove sono stati posti gli archetti è situata in linea con un albero dove già la circolazione dei veicoli è preclusa, potendo avvenire nella parte restante della strada; peraltro, gli archetti sono stati posizionati in linea con l’albero in modo da non costituire alcun intralcio in caso di assenza di auto parcheggiate.

Nell’adottare l’ordine di rimozione e il diniego di condono edilizio, il Comune non ha in alcun modo preso in considerazione la compatibilità tra apposizione degli archetti e l’uso pubblico della strada e, soprattutto, non ha valutato che la zona in contestazione sarebbe comunque stata destinata a parcheggio e non al transito delle auto.

Va, inoltre, rilevato come il comune non abbia in alcun modo dimostrato che l’uso pubblico dell’area includa la destinazione a parcheggio pubblico (si richiama quanto detto in precedenza circa l’inidoneità del generico richiamo di una sentenza non prodotta del 1917 a fondare la sussistenza di una servitù di sosta).

L’insussistenza di un uso pubblico di sosta si desume anche dalla nota del comune del 7.7.1965, con cui viene chiesto ai proprietari dell’area di concedere l’autorizzazione all’occupazione della piazzetta da parte di venditori ambulanti, non essendovi altro posteggio nella piazza Marconi; tale nota, che segue altre con cui il comune aveva affermato l’uso pubblico della strada, conferma che l’uso non si estendeva al parcheggio, non avendo altrimenti il comune avuto bisogno dell’autorizzazione dei proprietari.

In definitiva, la pretesa dei proprietari di apporre degli archetti idonei a delimitare una zona da adibire a parcheggio privato risulta essere coerente con la proprietà (privata) dell’area e compatibile con l’uso (pubblico) della stessa, consentendo la circolazione di pedoni, veicoli e animali.

Gli impugnati provvedimenti devono, dunque, essere annullati sotto tale profilo.

5. In conclusione, i ricorsi in appello riuniti devono essere accolti e in riforma delle impugnate sentenze, vanno accolti in parte i ricorsi di primo grado con assorbimento degli ulteriori motivi proposti, dal cui esame i ricorrenti non trarrebbero alcuna ulteriore utilità.

Alla soccombenza del comune seguono le spese di giudizio nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), previa riunione dei ricorsi indicati in epigrafe, li accoglie e, per l’effetto, in riforma delle impugnate sentenze, accoglie in parte i ricorsi di primo grado e annulla i provvedimenti impugnati nei sensi di cui in parte motiva.

Condanna il Comune alla rifusione, in favore degli appellanti, delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 5.000,00, oltre Iva e C.P.;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La Corte di appello di Trieste, con sentenza del 3-10 dicembre 2009, ha accolto l’appello proposto dall’INPS, rigettando le domande proposte dai pensionati, ex combattenti o appartenenti a categorie assimilate, volte ad ottenere la maggiorazione del trattamento pensionistico prevista dalla L. 15 aprile 1985, n. 140, art. 6, al valore incrementato a seguito dell’applicazione della perequazione automatica nel periodo compreso fra l’I gennaio 1985 e la data di decorrenza della pensione, e non al valore nominale, come ritenuto dall’INPS. La Corte del merito ha osservato che la domanda proposta dai pensionati era infondata alla luce della norma di interpretazione autentica di cui alla L. n. 244 del 2007, art. 2, comma 505, ritenuta costituzionalmente legittima dalla Consulta.

Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione, con un unico articolato motivo, uno dei pensionati, V.M..

L’INPS ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

Con l’unico motivo, articolato in più censure, il ricorrente, denunziando l’erronea interpretazione della L. n. 140 del 1985, art. 6, la violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 delle disposizioni preliminari del codice civile, della L. n. 87 del 1953 art. 23 e della L. n. 244 del 2007, art. 2, comma 505, deduce che la maggiorazione del trattamento pensionistico degli ex combattenti non spetta al valore nominale ma al valore incrementato a seguito dell’applicazione della perequazione automatica al periodo che va dal 1 gennaio 1985 alla data di decorrenza della pensione.

A tale opzione ermeneutica, ad avviso del ricorrente, non è di ostacolo la disposizione di interpretazione autentica di cui alla L. n. 244 del 2007, art. 2, comma 505, posto che essa in realtà è una norma innovativa, la quale contrasta sia con il principio di ragionevolezza che con l’art. 117 Cosi, in riferimento all’art. 6, comma 1, CEDU. Il motivo non è fondato.

La sentenza della Corte di Appello di Trieste del 3-10 dicembre 2009, qui impugnata, è stata già oggetto di ricorso per cassazione da parte di un altro pensionato, V.M., e questa Corte, con ordinanza n. 13427 del 17 giugno 2011, ex art. 380 bis c.p.c., ha rigettato quel ricorso.

Con tale decisione questa Corte ha affermato che la questione per cui è controversia – se cioè la maggiorazione di che trattasi debba essere attribuita al valore nominale oppure al valore incrementato a seguito dell’applicazione della perequazione automatica al periodo compreso fra il 1 gennaio 1985 e la data di decorrenza della pensione – è stata più volte affrontata dalla giurisprudenza di legittimità e risolta con l’affermazione secondo cui la L. 15 aprile 1985, n. 140, art. 6, va interpretato nel senso che coloro che conseguono la pensione in epoca successiva al primo gennaio 1985 hanno diritto alla maggiorazione del trattamento pensionistico nella cifra fissa prevista dai comma 2, e non già nella somma incrementata con l’applicazione della perequazione automatica.

Ciò in base al consolidato principio di questa Corte secondo cui la maggiorazione del trattamento pensionistico a favore degli ex combattenti o appartenenti a categorie assimilate che non abbiano goduto di benefici ai sensi della legge 24 maggio 1970, n. 336, e successive modificazioni e integrazioni, non costituisce una prestazione autonoma, ma (come ritenuto dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 401 del 2008) è una maggiorazione del trattamento pensionistico, atta ad incrementarlo. Conseguentemente, sia la maggiorazione del trattamento, sia la relativa perequazione non possono che decorrere dalla data del pensionamento, non essendo ipotizzabile una maggiorazione della pensione – che peraltro non compete ex lege ma a domanda – che si rivaluta autonomamente, in tempi in cui la pensione non esisteva ancora (cfr., fra le altre, Cass. 13723/09; Cass. 14920/09; Cass. 14924/09; Cass. 17510/10; Cass. 18845/10; Cass. 21360/10; Cass. 2057/11).

Con la indicata ordinanza n. 13427/11 è stato altresì osservato che la questione di legittimità costituzionale della L. 24 dicembre 2007, n. 244, art. 2, comma 505, – che ha interpretato autenticamente la L. n. 140 del 1985, art. 6, comma 3, nel senso che la maggiorazione prevista dal comma 1 del medesimo articolo si perequa a partire dal momento della concessione della maggiorazione medesima agli aventi diritto -, è stata ritenuta infondata dalla Consulta, la quale, con la citata pronuncia n. 401 del 2008, ha affermato che detta norma di interpretazione autentica non è irragionevole laddove stabilisce la decorrenza della perequazione dalla data della effettiva e concreta attribuzione del beneficio, perchè Io scorrere del tempo e la collocazione in esso dei fatti giuridici possono legittimare una diversa modulazione dei rapporti che ne scaturiscono, sottolineando inoltre la natura del beneficio, predisposto per "fornire agli appartenenti a determinate categorie, ritenuti meritevoli di una gratificazione, una elargizione dimostrativa della gratitudine della Nazione".

Inoltre, Cass. n. 13723/09 cit. – dinanzi alla quale sono state sollevate analoghe eccezioni di incostituzionalità – ha ritenuto irrilevante la questione di illegittimità costituzionale della suddetta legge di interpretazione autentica anche sotto l’ulteriore profilo della violazione dell’art. 117 Cost., comma 1, (e, per suo tramite, dell’art. 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo), nonchè dell’art. 111 Cost., commi 1 e 2, per indebita ingerenza del potere legislativo neiramministrazione della giustizia al fine di condizionare l’esito dei giudizi pendenti al momento della sua entrata in vigore, rilevando che l’interpretazione data da questa Corte alla norma di cui alla L. n. 140 del 1985, art. 6, corroborata dalle argomentazioni della Corte Costituzionale sulla ratio di tale ultima legge, prescinde dalla disposizione di interpretazione autentica, onde la eventuale declaratoria di incostituzionalità sarebbe priva di ogni concreta influenza circa l’interpretazione delle norme che trovano applicazione.

Il ricorso va pertanto rigettato, previa condanna del ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio di cassazione come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio, liquidate in Euro 30,00 per esborsi, oltre Euro 1.500,00 per onorari ed oltre accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 23 maggio 2012.

Depositato in Cancelleria il 21 giugno 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. La Corte d’appello di Firenze ha confermato la sentenza di prime cure nella parte in cui aveva dichiarato l’illegittimità del termine apposto al contratto di lavoro stipulato da XX s.p.a. con S.S..
2. Come si evince dalla sentenza impugnata la lavoratrice è stata assunta con contratto a termine protrattosi dal 12 luglio 2002 al 30 settembre 2002. Il contratto, stipulato ai sensi del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1 conteneva la seguente clausola giustificatrice dell’apposizione del termine: per esigenze tecniche, organizzative e produttive anche di carattere straordinario conseguenti a processi di riorganizzazione, ivi ricomprendendo un più funzionale riposizionamento di risorse sul territorio, anche derivanti da innovazioni tecnologiche, ovvero conseguenti all’introduzione e/o sperimentazione di nuove tecnologie, prodotti o servizi, nonchè all’attuazione delle previsioni di cui agli accordi del 17, 18 e 23 ottobre e 11 dicembre 2001 e 11 gennaio, 13 febbraio e 17 aprile 2002 congiuntamente con la necessità di espletamento del servizio in concomitanza di assenze per ferie contrattualmente dovute a tutto i personale nel periodo estivo.
3. La Corte territoriale osservava in primo luogo che la formulazione della suddetta clausola, in quanto genericamente riproduttiva di clausole legali o collettive, la rendeva priva del requisito di specificità previsto dalla legge. E non giovava a superare la suddetta conclusione l’esame di uno degli accordi (quello del 17 aprile 2002) citato esplicitamente nel contratto individuale.
4. Sotto altro profilo rilevava che il contratto a termine non recava i nominativi del personale da sostituire con l’assunzione a termine.
Argomentava in proposito che sul D.Lgs. n. 368 del 2001, che da attuazione alla Direttiva CE n. 70 del 1999 in tema di lavoro a tempo determinato, si era pronunciata la Corte costituzionale con la sentenza n. 214 del 2009 la quale aveva affermato, tra l’altro, che, ai sensi del suddetto D.Lgs., art. 1 il datore di lavoro ha, in sede di stipulazione del contratto a termine, l’onere di indicare in maniera puntuale e specifica le esigenze che hanno determinato l’assunzione a termine, e, nell’ipotesi in cui l’apposizione del termine al contratto di lavoro subordinato sia giustificata da esigenze di carattere sostitutivo, la specificazione in forma scritta delle ragioni giustificatrici dell’apposizione del termine implica la necessità di indicare il nominativo del dipendente da sostituire e la causa della sua sostituzione.
5. Nel caso di specie il contratto individuale era privo, in particolare, dell’indicazione del nome del lavoratore sostituito e pertanto, anche sotto questo profilo, la Corte territoriale, in applicazione delle suddette enunciazioni della Corte costituzionale, dichiarava illegittima l’apposizione del termine al contratto de quo.
6. Quanto alle conseguenze derivanti dalla ritenuta illegittimità del termine riteneva, in particolare, applicabile la conversione del rapporto in rapporto a tempo indeterminato.
7. Per la cassazione di tale sentenza XX s.p.a. ha proposto ricorso affidato a cinque motivi illustrati da memoria; la lavoratrice è rimasta intimata.

Motivi della decisione

8. Con il primo motivo e secondo motivo la società ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1 e vizio di motivazione in ordine a un punto decisivo della controversia. Deduce l’erroneità delle conclusioni alle quali la Corte di merito è pervenuta circa la carenza di specificità della clausola giustificatrice dell’apposizione del termine. Precisa che i molteplici accordi sulla mobilità interaziendale, esplicitamente richiamati nel contratto individuale, costituivano una esplicitazione delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo poste alla base dell’assunzione a termine de qua.
Sottolinea, inoltre, l’assoluta veridicità delle ragioni poste a base dell’assunzione. Contesta l’affermazione della sentenza impugnata nella parte in cui adombra la sussistenza, nel contratto in esame, di un profilo di illegittimità connesso alla sussistenza di una duplice giustificazione per l’assunzione. Precisa che, nel caso di specie, si trattava di una duplice esigenza, di carattere organizzativo e sostitutivo, pienamente idonea a legittimare l’assunzione a termine.
9. Con il terzo e quarto motivo la società ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1 con riferimento alla statuizione della sentenza impugnata secondo cui, nel caso di assunzioni a termine per esigenza sostitutive, è necessario che la clausola giustificatrice del termine indichi i nominativi dei dipendenti sostituiti e la causa della sostituzione.
La Corte territoriale, ad avviso della società ricorrente, ha erroneamente interpretato le statuizioni contenute nella sentenza della Corte costituzionale n. 214 del 2009 con riferimento all’ipotesi di contratto a termine stipulato per ragioni di carattere sostitutivo. Sottolinea che l’interpretazione fornita dalla Corte costituzionale in tema di necessità di indicare il nominativo dei dipendenti sostituiti non ha valore vincolante per il giudice.
Ribadisce la legittimità del contratto in esame anche alla luce dei principi della disciplina comunitaria.
10. Con il quinto motivo la società ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione di norme di legge e vizio di motivazione con riferimento alla statuizione concernente le conseguenze derivanti dalla declaratoria di illegittimità del termine.
11. Con i primi due motivi del ricorso, da esaminarsi congiuntamente in quanto logicamente connessi, viene censurata la prima delle due rationes decidendi sulle quali è basata la sentenza impugnata, e cioè quella della mancanza di specificità della clausola giustificatrice del termine.
12. Le suddette censure sono pienamente fondate alla luce dei principi più volte enunciati da questa Corte di legittimità e che devono essere in questa sede pienamente ribaditi.
13. Quanto alla pluralità delle ragioni giustificatrici dell’apposizione del termine è stato chiarito (cfr., per tutte, Cass. 17 giugno 2008 n. 16396) che l’indicazione di due o più ragioni legittimanti l’apposizione di un termine ad un unico contratto di lavoro non è in sè causa di illegittimità del termine per contraddittorietà o incertezza della causa giustificatrice dello stesso, restando tuttavia impregiudicata la valutazione di merito dell’effettività e coerenza delle ragioni indicate.
14. Ciò premesso deve osservarsi che, con riferimento a fattispecie nelle quali erano state adoperate clausole giustificatrici di contenuto analogo a quello utilizzato nel caso in esame, questa Corte di legittimità (cfr. Cass. 1 febbraio 2010 n. 2279; Cass. 27 aprile 2010 n. 10033; Cass. 25 maggio 2012 n. 8286) premesso che, in tema di apposizione del termine al contratto di lavoro, il legislatore, richiedendo l’indicazione da parte del datore di lavoro delle "specificate ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo", ha inteso stabilire, in consonanza con la direttiva 1999/70/CE, come interpretata dalla Corte di Giustizia (cfr. sentenza del 23 aprile 2000, in causa C-378/07 ed altre; sentenza del 22 novembre 2005, in causa C-144/04), un onere di specificazione delle ragioni oggettive del termine finale, vale a dire di indicazione sufficientemente dettagliata della causale nelle sue componenti identificative essenziali, sia quanto al contenuto, che con riguardo alla sua portata spazio-temporale e più in generale circostanziale, perseguendo in tal modo la finalità di assicurare la trasparenza e la veridicità di tali ragioni, nonchè l’immodificabilità delle stesse nel corso del rapporto ha precisato che tale specificazione può risultare anche indirettamente nel contratto di lavoro attraverso il riferimento "per relationem" ad altri testi scritti accessibili alle parti. (Nella specie, sostanzialmente analoga a quella in esame, la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza di merito, la quale – in controversia promossa da taluni lavoratori assunti dalle XX S.p.A. con contratto a termine – non aveva adeguatamente valutato, al fine di verificare la sussistenza delle "specificate ragioni" dell’assunzione, la rilevanza degli accordi collettivi richiamati dallo stesso contratto individuale).
15. La sentenza impugnata non ha fatto corretta applicazione dei suddetti principi avendo, da un lato, dubitato – senza chiarirne adeguatamente le ragioni con riferimento al caso concreto – della legittimità di una causa giustificatrice plurima e, dall’altro, avendo ritenuto la mancanza di specificità della clausola senza aver previamente esaminato il contenuto degli accordi ai quali la clausola stessa faceva riferimento (in effetti la sentenza impugnata si è limitata, come evidenziato in narrativa, ad esaminare uno solo ditali accordi).
16. Anche il terzo e quarto motivo di ricorso, con t quali è stata censurata la seconda ratio decidendi della sentenza impugnata sono fondati e devono essere pertanto accolti.
17. Anche in tal caso basterà fare riferimento al consolidato orientamento di questa Corte di legittimità (cfr. Cass. 26 gennaio 2010 n. 1576; Cass. 26 gennaio 2010 n. 1577), che in questa sede deve essere pienamente ribadito, secondo il quale in tema di assunzione a termine di lavoratori subordinati per ragioni di carattere sostitutivo, alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 214 del 2009, con cui è stata dichiarata infondata la questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1, comma 2, l’onere di specificazione delle predette ragioni è correlato alla finalità di assicurare la trasparenza e la veridicità della causa dell’apposizione del termine e l’immodificabilità della stessa nel corso del rapporto. Pertanto, nelle situazioni aziendali complesse, in cui la sostituzione non è riferita ad una singola persona, ma ad una funzione produttiva specifica, occasionalmente scoperta, l’apposizione del termine deve considerarsi legittima se l’enunciazione dell’esigenza di sostituire lavoratori assenti – da sola insufficiente ad assolvere l’onere di specificazione delle ragioni stesse – risulti integrata dall’indicazione di elementi ulteriori (quali l’ambito territoriale di riferimento, il luogo della prestazione lavorativa, le mansioni dei lavoratori da sostituire, il diritto degli stessi alla conservazione del posto di lavoro) che consentano di determinare il numero dei lavoratori da sostituire, ancorchè non identificati nominativamente, ferma restando, in ogni caso, la verificabilità della sussistenza effettiva del prospettato presupposto di legittimità.
18. In particolare la citata giurisprudenza di legittimità, nel dare atto della statuizione contenuta nella sentenza della Corte costituzionale n. 214 del 2009, la quale, nel dichiarare non fondata la questione di costituzionalità del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1 ha affermato che l’onere di specificazione previsto dal comma 2 dello stesso art. 1 impone che, tutte le volte in cui l’assunzione a tempo determinato avvenga per soddisfare ragioni di carattere sostitutivo, risulti per iscritto anche il nome del lavoratore sostituito e la causa della sua sostituzione, ha precisato che tale affermazione, non interferisce con il controllo di legittimità rimesso alla Corte di cassazione ed è priva di effetto vincolante per i giudici ordinali e speciali.
19. La sentenza impugnata, nel ritenersi vincolata, anche in parte qua, alla suddetta enunciazione della Corte costituzionale, non ha fatto corretta applicazione dei principi enunciati sul punto dalla citata giurisprudenza di legittimità.
20. In definitiva, per le ragioni fin qui enunciate, devono essere accolti i primi quattro motivi di ricorso con conseguente assorbimento del quinto motivo concernente le conseguenze della declaratoria di illegittimità del termine.
21. La sentenza deve essere pertanto cassata in relazione ai motivi accolti con conseguente rimessione della causa ad altro giudice, indicato in dispositivo, che provvederà sulla base dei sopra indicati principi di diritto oltre che sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi quattro motivi di ricorso, assorbito il quinto; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Bologna.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 4 aprile 2012.
Depositato in Cancelleria il 17 luglio 2012

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Svolgimento del processo
1. Con sentenza in data 1 dicembre 2011 la Corte di appello di Napoli ha confermato la sentenza emessa dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, sezione distaccata di Caserta, il 27 maggio 2010, con la quale H.E., cittadino albanese, è stato condannato, all’esito di giudizio abbreviato, alla pena di anni uno e mesi quattro di reclusione, con la contestata recidiva reiterata e specifica infranquinquennale e con la sola riduzione per il rito, per il delitto previsto dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 13, comma 13, con successive modifiche.
L’ H. è stato dichiarato responsabile del suddetto reato, perchè, materialmente espulso, con accompagnamento alla frontiera di Bari a seguito di decreto di espulsione emesso dal Prefetto della Provincia di Caserta il 24 luglio 2009 e del provvedimento del Questore a lui notificato nella stessa data, aveva fatto rientro nel territorio dello Stato senza l’autorizzazione del Ministro dell’Interno.
L’ H. fu sorpreso, il (OMISSIS), da agenti della Questura di Napoli mentre, scalzo, si dava alla fuga dall’abitazione di una cittadina rumena, A.R.N., all’interno della quale era stata segnalata la presenza di armi che non furono rinvenute.
Immediatamente bloccato e identificato dagli agenti, l’ H. recuperò le sue scarpe, rimaste nell’abitazione, e indicò ai verbalizzanti le chiavi della cassaforte presente nell’appartamento, le quali erano riposte in un cassetto dell’armadio tra la sua biancheria.
Nella cassaforte fu rinvenuta la somma di Euro 15.000 di cui il prevenuto si dichiarò proprietario, senza fornire alcuna indicazione circa la sua provenienza.
Davanti al Tribunale l’ H. giustificò la rilevante somma di denaro posseduta attribuendola ai guadagni propri e di alcuni congiunti, destinata all’acquisto di un’autovettura di grossa cilindrata da rivendere in (OMISSIS) ad un prezzo superiore a quello di acquisto; aggiunse di essere rientrato in Italia per le maggiori opportunità di lavoro esistenti nel nostro paese; precisò, su richiesta del difensore, di aver contratto matrimonio in (OMISSIS), il (OMISSIS), con una cittadina italiana, Ar.
M., residente in (OMISSIS), come da certificato di matrimonio registrato presso l’ufficio di stato civile di (OMISSIS) su richiesta della stessa Ar..
La Corte di appello ha respinto le conformi richieste del pubblico ministero e della difesa di assoluzione dell’imputato perchè il fatto non è più previsto dalla legge come reato, sulla base della direttiva dell’Unione Europea (U.E.) 2008/115/CE del 16/12/2008 in tema di rimpatri e della sentenza della Corte di giustizia della U.E. in data 28 aprile 2011 (XXXi), sopravvenuta nelle more del giudizio di appello.
La Corte territoriale ha rilevato che l’ H., già condannato alla pena di mesi quattro di reclusione con applicazione della misura di sicurezza dell’espulsione dallo Stato, per il reato previsto dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, comma 13, cit., commesso in Tarvisio il 2 marzo 2006, era stato colpito da ulteriore provvedimento di espulsione del prefetto di Caserta, in data 9 giugno 2006, e coattivamente accompagnato alla frontiera marittima di Bari, dove era stato imbarcato per l'(OMISSIS); successivamente, il (OMISSIS), era stato sorpreso presso gli uffici dello stato civile di (OMISSIS) in procinto di contrarre matrimonio con la cittadina italiana, Ar.Ma.; era stato, quindi, nuovamente arrestato per rientro illegale e, all’esito del giudizio di condanna, rimesso in libertà con contestuale nulla osta all’espulsione, disposta ed eseguita il 24 luglio 2009 con accompagnamento alla frontiera marittima di Bari ed imbarco per l’Albania, in esecuzione del coevo decreto del Prefetto della provincia di Caserta e del relativo ordine del locale Questore.
Tanto premesso in fatto, la Corte di appello ha osservato che l’ultimo decreto di espulsione del 24 luglio 2009 con contestuale imposizione del divieto di ingresso per un periodo di dieci anni, costituente il presupposto del reato contestato, non era nè sostanzialmente nè proceduralmente incompatibile con i principi fissati dalla direttiva rimpatri, la quale espressamente prevede la possibilità per gli Stati membri di astenersi dal concedere un periodo per la partenza volontaria, procedendo direttamente all’allontanamento coattivo nei casi di cui all’art. 7, paragrafo 4, e art. 8, paragrafo 1; e, nel caso in esame, il provvedimento del 24 luglio 2009 aveva esaurientemente rappresentato il rischio di fuga e la pericolosità dell’ H., più volte inosservante dei precedenti divieti di ingresso.
Non poteva, inoltre, omologarsi la condotta meramente omissiva di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, di violazione dell’ordine di rimpatrio, sanzionata con pena detentiva nella precedente formulazione della norma e, perciò, ritenuta incompatibile con le disposizioni di cui agli artt. 15 e 16 della direttiva rimpatri dalla sentenza della Corte di giustizia U.E. del 28/4/2011, con la positiva condotta trasgressiva del cittadino straniero, già espulso, il quale rientri in Italia senza la speciale autorizzazione prevista dall’art. 13, comma 13, dello stesso D.Lgs., e, in ogni caso, dovendo ritenersi legittimo il presupposto provvedimento amministrativo di espulsione con immediato accompagnamento coattivo alla frontiera, trattandosi di misura coercitiva proporzionata e non eccedente l’uso ragionevole della forza, tenuto conto della resistenza più volte manifestata dall’ H. a rispettare le decisioni di rimpatrio.
L’unica incompatibilità rilevabile era pertinente alla durata del divieto d’ingresso, fissata in dieci anni mentre la direttiva prevede che essa, tranne casi particolari, non possa eccedere i cinque anni, ma tale discrasia era irrilevante nel caso concreto, avendo l’ H. fatto rientro in Italia meno di un anno dopo il più recente provvedimento di espulsione.
Male invocate erano, inoltre, le disposizioni sul ricongiungimento familiare, posto che l’imputato non era stato autorizzato a tale ricongiungimento ai sensi del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 29, di cui neppure sussistevano i presupposti, nè vi era la prova che l’ H. avesse richiesto ed ottenuto il visto di ingresso per motivi familiari, senza tacere che lo stesso non risultava convivente con la moglie e, anzi, aveva dichiarato di abitare col fratello in (OMISSIS), Comune diverso da quello di (OMISSIS) dove risiedeva Ar.Ma..
La Corte ha, infine, ritenuto infondate le censure relative al trattamento sanzionatorio, considerate la gravità del reato e la capacità a delinquere dimostrata dall’imputato, rilevando che l’aumento per la recidiva era stato determinato in misura inferiore a quella imposta dal tipo di recidiva contestata e l’entità della pena base era prossima al minimo edittale; le circostanze attenuanti generiche, infine, non erano giustificate dai precedenti penali dell’imputato e dalla sua pregressa condotta caratterizzata da una costante e pervicace riluttanza all’osservanza di obblighi e prescrizioni.
2. Avverso la suddetta sentenza ha proposto ricorso a questa Corte l’imputato personalmente, il quale, deduce sette motivi di ricorso.
2.1. Con il primo motivo denuncia la violazione degli artt. 6, 7, 14, 15 e ss. della direttiva 2008/115/CE, in relazione al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, commi 13 e 13 bis, e art. 14, chiedendo l’annullamento della sentenza impugnata perchè il fatto non sussiste, previa disapplicazione dell’atto amministrativo complesso (decreto di espulsione con divieto di reingresso in Italia per dieci anni), costituente il presupposto della violazione contestata.
2.2. Con il secondo motivo lamenta la violazione degli artt. 6, 7, 14, 15 e ss. della direttiva 2008/115/CE, in relazione al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, commi 13 e 13 bis, e art. 14, chiedendo l’annullamento della sentenza impugnata perchè il fatto non costituisce reato, per carenza di dolo ed errore scusabile sulla conoscibilità della norma penale, in ragione dell’illegittimità dell’atto amministrativo presupposto.
2.3. Con il terzo motivo deduce violazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, commi 13 e 13 bis, artt. 14 e 19, chiedendo l’annullamento della sentenza impugnata perchè il fatto non costituisce reato, essendo rientrato in Italia per un giustificato motivo costituito dal ricongiungimento con la moglie, cittadina italiana.
2.4. Con il quarto motivo denuncia l’inosservanza od erronea applicazione dell’art. 62 bis c.p., e il vizio della motivazione nonchè il travisamento della prova con riguardo al negato riconoscimento delle attenuanti generiche.
2.5. Con il quinto motivo lamenta l’inosservanza od erronea applicazione degli artt. 132 e 133 c.p., il vizio della motivazione e il travisamento della prova con riguardo ai criteri di commisurazione della pena.
2.6. Con il sesto motivo deduce i vizi di violazione di legge e difetto di motivazione in relazione all’art. 99 c.p., comma 4, in tema di recidiva, essendo raggiunto da sole due condanne: la prima per reato sanzionato con pena pecuniaria e la seconda per ricettazione di un’autovettura di scarsissima rilevanza economica.
2.7. Con il settimo motivo denuncia violazione di legge e difetto di motivazione in tema di omesso riconoscimento dell’attenuante dei motivi di particolare valore sociale o morale, mancata concessione delle attenuanti generiche da bilanciare con le aggravanti, eccessiva entità della pena inflitta.
Motivi della decisione
1. Il ricorso non merita accoglimento.
1.1. Il primo motivo è infondato.
Come già chiarito dalla giurisprudenza di questa Corte, la condotta di reingresso, senza autorizzazione, nel territorio dello Stato del cittadino extracomunitario, già destinatario di un provvedimento di rimpatrio, ha conservato rilevanza penale pur dopo l’emissione della direttiva 2008/115/CE del Parlamento e del Consiglio dell’Unione Europea del 16 dicembre 2008 e la conseguente pronuncia della Corte di giustizia del 28 aprile 2011 nel caso XXXi, perchè i principi affermati con riguardo alle modalità di rimpatrio non possono assumere rilievo ai fini della valutazione della condotta di reingresso in assenza di autorizzazione (Sez. 1, n. 35871 del 25/05/2012, dep. 19/09/2012, XXX, Rv. 253353).
Non sussiste, pertanto, alcuna illegittimità dell’atto amministrativo complesso, contenente decisione di rimpatrio e divieto di ingresso, emesso dal Prefetto di Caserta il 24 luglio 2009, ad eccezione della durata del divieto, fissata nel provvedimento in anni dieci mentre la citata direttiva (v. l’art. 11, par. 2) prevede, tranne casi particolari non esplicitati nella fattispecie, che essa non possa superare i cinque anni. Tale difformità, peraltro, non assume rilevanza scriminante nel caso in esame, essendo stato l’ H. sorpreso in Italia, in violazione del divieto intimatogli, il 26 maggio 2010, meno di un anno dopo la sua espulsione eseguita il 24 luglio 2009.
1.2. Il secondo motivo è inammissibile.
Il delitto previsto dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 13, comma 13, (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), con successive modifiche, postula il dolo generico ovvero la consapevole volontà di entrare in territorio italiano senza la speciale autorizzazione imposta al cittadino straniero da esso già espulso, e la sentenza impugnata, con motivazione puntuale e coerente, ha ravvisato tale elemento psicologico nella condotta dell’imputato, già inottemperante ai divieti di ingresso precedentemente intimatigli negli anni 2006 e 2009.
La legittimità dell’ultimo provvedimento di espulsione, in data 24 luglio 2009, esclude poi l’errore scusabile sulla regolarità del proprio rientro in Italia determinato dalla presunta illegittimità dell’atto amministrativo di espulsione contenente anche il divieto di ingresso, secondo l’ulteriore censura manifestamente infondata del ricorrente.
1.3. Il terzo motivo è infondato.
Il matrimonio con una cittadina italiana, contratto dall’ H. in Albania il 7 settembre 2009, dopo la terza espulsione dal territorio nazionale, non giustifica il suo rientro in Italia senza alcuna autorizzazione nell’anno successivo, essendo necessario l’ulteriore presupposto della convivenza con il coniuge, come si ricava dal sistema e dall’esigenza di evitare matrimoni solo formali, strumentali ad ottenere il permesso di soggiorno v. il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19, lett. c), e art. 30, comma 1 bis, e il D.P.R. 31 agosto 1999, n. 394, art. 28, lett. b), contenente il regolamento di attuazione del T.U. approvato col suddetto D.Lgs..
Nel caso in esame la Corte ha puntualmente indicato che le emergenze istruttorie escludevano il detto rapporto di convivenza e, in ogni caso, come si è detto, esso non avrebbe giustificato, da solo, il rientro clandestino in Italia senza la prescritta autorizzazione.
1.4. Il quarto, quinto, e settimo motivo, tutti pertinenti alla determinazione della pena, sono inammissibili perchè postulanti rivalutazioni di merito non consentite nel giudizio di legittimità e, comunque, manifestamente infondati: la sentenza impugnata, invero, ha dato ampia e coerente giustificazione della negazione delle circostanze attenuanti generiche in ragione della capacità a delinquere dimostrata dall’imputato (motivo n. 4); ha compiutamente illustrato i criteri di determinazione della pena commisurandola alla ritenuta gravità del fatto e alla capacità a delinquere dell’ H. (motivo n. 5); ha giustificato come adeguata l’entità della pena inflitta, sottolineandone l’applicazione in misura prossima al minimo edittale (motivo n. 7), e, pertanto, inequivocabilmente escludendo ogni spazio al riconoscimento della circostanza attenuante di cui all’art. 62 c.p., comma 1, n. 1, che non risulta neppure oggetto di specifico motivo di appello.
2. Segue il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente, a norma dell’art. 616 c.p.p., comma 1, al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 4 febbraio 2013.
Depositato in Cancelleria il 18 febbraio 2013

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