Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

icato nel verbale;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con il presente gravame le società ricorrenti, nella qualità di conduttore e proprietario, impugnano il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale gli è stata ordinata la demolizione di opere realizzate abusivamente, consistenti in un edificio in unico piano adibito ad abitazione di circa 50 mq, in una collinetta alta circa due metri realizzata mediante riporto di terra e in due tettoie per il ricovero di animali con strutture in profilati d’acciaio realizzate sulla collinetta medesima, manufatti la cui descrizione specifica si ricava dal verbale di sopralluogo redatto dai tecnici comunali il primo agosto 2000, versato in atti.

A sostegno del ricorso gli istanti deducono la violazione della legge n. 1142/50, della legge n. 10/77, della legge n. 47/85 e delle leggi regionali della Lombardia n. 51/75 e n. 19/92, nonché l’eccesso di potere per sviamento, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità ed ingiustizia manifeste, difetto di motivazione, contraddittorietà e carenza di istruttoria.

Si è costituito il comune intimato, che ha chiesto la reiezione del ricorso per infondatezza nel merito controdeducendo puntualmente alle specifiche doglianze.

Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 22 febbraio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Parte ricorrente lamenta, sostanzialmente, l’illegittimità dell’ordine di demolizione, sia con riferimento alla collinetta, realizzata mediante semplice riporto di terra, che alle due tettoie, la cui costruzione sarebbe soggetta a semplice autorizzazione e non a concessione; deduce la totale carenza di motivazione in ordine all’interesse pubblico alla demolizione del fabbricato, realizzato più di dieci anni prima dal sopralluogo dal precedente proprietario dell’area ed adibito a mero deposito attrezzi; si duole, infine, della mancata indicazione nel provvedimento impugnato della specifica area da acquisire al patrimonio comunale in caso di inadempimento all’ordine di demolizione.

Il ricorso è infondato.

Con riferimento al primo punto, dalla documentazione versata in atti ed in particolare dal verbale di sopralluogo del primo agosto 2000 risulta che è stata realizzata, previa spianatura di terriccio riportato, una collinetta manutenzionata a verde con piantumazione di essenze arboree autoctone ed alberi da frutta della quota di circa metri 2.00 di altezza, alla cui sommità sono state realizzate abusivamente due tettoie contigue, una di circa metri 4.00 x 2.00, alta circa metri 2.00, con struttura in profilati d’acciaio, di sezione quadrata di cm 5.0 x 5.0, copertura in lamiera recata e chiusura su due lati in ondulato plastico semitrasparente, l’altra di circa metri 2.00 x 2.00, alta circa metri 1.70, con copertura in ondulato plastico semitrasparente, destinate al ricovero di animali.

In considerazione delle caratteristiche delle tettoie, costruite sulla sommità della collinetta realizzata mediante riporto di terra, ne deriva che entrambe necessitavano di essere assentite mediante concessione edilizia.

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, infatti, manufatti del genere di tettoie, depositi di materiali, baracche, pollai e simili, infissi al suolo e destinati ad uso prolungato nel tempo, incidendo in modo permanente sullo stato dei luoghi, necessitano della concessione edilizia. Tali opere costituiscono inconfutabilmente nuovi organismi edili caratterizzati da un proprio impatto volumetrico e ambientale e, dunque, idonei a determinare una trasformazione del territorio. Le caratteristiche tipologiche di siffatti interventi edilizi comportano, infatti, la realizzazione di una nuova costruzione.

E’ stato pure affermato che "Opere come baracche per cantieri, garages, tettoie, depositi per materiali, pollai e simili, sia per le loro caratteristiche strutturali che per l’uso di carattere prolungato cui sono destinate, richiedono il preventivo rilascio di un permesso di costruzione, in quanto incidono in modo permanente e non precario sull’assetto edilizio del territorio, per cui esigono la concessione edilizia, quand’anche non risultino infissi nel suolo, essendo comunque destinati ad usi permanenti o prolungati nel tempo" (cfr. TAR Emilia Romagna, sez. II, 31 agosto 2005, n. 1471).

Nella fattispecie in questione non risulta, inoltre, invocabile quella giurisprudenza che ritiene realizzabili in assenza di concessione di costruzione i lavori agricoli destinati a migliorare la utilizzabilità del suolo, come l’abbattimento di piante e il riporto di terra, perché non aventi natura edilizia e non provocanti l’alterazione dello stato dei luoghi sotto il profilo urbanistico. Sulla collinetta di terra sono state, infatti, costruite le due tettoie, risultando, di conseguenza, alterato lo stato dei luoghi sotto il profilo urbanistico.

Con riferimento, invece, all’assunta carenza di motivazione in ordine all’interesse pubblico alla demolizione del fabbricato, deve, innanzitutto, rilevarsi che il manufatto consiste in un edificio adibito ad abitazione, avente dimensioni esterne di metri 8.00 x 6.25, con tetto a due falde alto metri 2.40 all’imposta e metri 4.00 al colmo; lo stesso è suddiviso in vani con altezza di metri 2.40, consistenti in soggiorno, due camere, cucina e servizio e risulta in buona manutenzione, con infissi di recente fattura (cfr. verbale di sopralluogo).

Il collegio, in considerazione delle caratteristiche dell’edificio, realizzato in totale assenza di concessione edilizia, è dell’avviso di aderire al prevalente orientamento giurisprudenziale per il quale l’incontestato carattere abusivo con conseguente natura dovuta del provvedimento amministrativo sanzionatorio rende, altresì, priva di pregio la censura inerente il difetto di motivazione sull’interesse pubblico concreto e specifico e la carenza di istruttoria, tenuto anche conto che, per pacifica giurisprudenza, l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere e alla sicura assoggettabilità di queste al regime concessorio.

Né, in proposito, rileva il fatto che l’immobile sia stato costruito dieci anni prima rispetto al sopralluogo dell’agosto 2000 dal precedente proprietario.

Seguendo il più rigoroso orientamento, la demolizione è atto dovuto ed è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata irregolarità dell’intervento, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso – anche se risalente nel tempo – senza necessità di una specifica comparazione con gli interessi privati coinvolti o sacrificati. L’ordinanza di demolizione è, infatti, espressione di potere autoritativo non soggetto a prescrizione o decadenza, posta la prevalenza dell’aspettativa della collettività a vedere rispettate le norme in materia edilizia ed urbanistica, rispetto all’affidamento del contravventore a vedere conservata l’opera abusiva, anche se realizzata molti anni prima; rilevando una situazione di illiceità permanente, il mero decorso del tempo non basta a far insorgere nel privato l’affidamento sul consolidarsi dell’interesse alla conservazione del bene, né, di conseguenza, è sufficiente ad imporre una specifica motivazione sull’esistenza di un interesse pubblico attuale prevalente.

Nella fattispecie in questione, il provvedimento impugnato risulterebbe emesso legittimamente anche seguendo la tesi per la quale l’ordine di demolizione di opera edilizia abusiva è sufficientemente motivato con la descrizione della accertata abusività dell’opera, salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e il protrarsi della inerzia dell’amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, ipotesi questa sola, in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche alla entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato.

Dieci anni di tempo decorsi dalla commissione dell’abuso edilizio all’epoca del suo rilevamento da parte del comune non integrerebbero, comunque, quell’enorme lasso di tempo che, in ossequio all’indirizzo succitato, imporrebbe l’indicazione dell’interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’opera abusiva nell’ordinanza di demolizione.

Si rileva, infine, che il nuovo acquirente dell’immobile abusivo o del sedime su cui è stato realizzato succede in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo al precedente proprietario e relativi al bene ceduto, ivi compresa l’abusiva trasformazione, subendo gli effetti dell’ingiunzione di demolizione impartita, pur essendo l’abuso commesso prima della traslazione della proprietà (cfr. TAR Lombardia, sez. IV, 31 maggio 2010, n. 1721).

Riguardo, infine, all’ultima doglianza dedotta, dalla quasi costante giurisprudenza, cui il collegio ritiene di aderire, risulta che l’indicazione dell’area di sedime da acquisire al patrimonio comunale non deve considerarsi requisito dell’ordinanza di demolizione – e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità – giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l’amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell’ingiunto (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 26 settembre 2008, n. 4659).

Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi, in considerazione delle peculiarità della controversia, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Il Ministero dell’Economia e delle Finanze in persona del Ministro e l’Agenzia delle Entrate in persona del Direttore pro tempore hanno proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione Regionale dell’Emilia Romagna dep. il 24/05/2005 che aveva, rigettando l’appello dell’Ufficio, confermato la sentenza della CTP di Forlì che aveva accolto il ricorso di M.G.B. avverso l’avviso di rettifica parziale per iva 1994.

La CTR aveva ritenuto che il contribuente non perdeva il diritto alla detrazione dell’iva di cui alla dichiarazione relativa al 1993 ritenuta omessa perchè effettuata con ritardo di 30 giorni.

I ricorrenti pongono a fondamento del ricorso un motivo basato sulla violazione di legge.

Il contribuente non ha resistito.

La causa è stata rimessa alla decisione in pubblica udienza.
Motivi della decisione

Preliminarmente deve essere rilevata la inammissibilità del ricorso proposto dal Ministero, che non era parte nel giudizio di appello dal quale doveva intendersi tacitamente estromesso perchè iniziato dopo il 01/01/2001, e, pertanto, dopo l’entrata in funzione delle Agenzie delle Entrate (Cass. SS.UU. 3116/2006, 3118/2006).

Le relative spese possono giustamente compensarsi essendo l’intervento chiarificatore delle SS.UU. intervenuto successivamente alla proposizione del ricorso.

Col primo motivo di ricorso, l’Agenzia deduce violazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 30, 37, 43 e 45 e del D.Lgs. n. 471 del 1997, art. 5 assumendo che contrariamente a quanto assunto dalla CTR la dichiarazione presentata oltre 30 giorni si considerava omessa(e non solo ai fini sanzionatori) onde si perdeva il diritto alla detrazione, fermo il diritto al rimborso con le regole ordinarie. Il motivo è fondato.

Questa Corte ritiene di dare continuità all’indirizzo espresso da Cass. n. 1823/2001 (e dalle successive n. 19495/2003, 11584/2006, 16257/2007, 21947/2007) che hanno affermato il seguente principio di diritto che" nel vigore del D.P.R. n. 633 del 1972 sull’istituzione e la disciplina dell’imposta sul valore aggiunto, il contribuente che, pure avendo computato le detrazioni per i mesi di competenza, abbia omesso di computarle nella dichiarazione annuale, perde il diritto alle detrazioni, ai sensi dell’art. 28, comma 4, fermo il diritto al rimborso di quanto versato in eccedenza, in applicazione dell’art. 30, comma 2." Che poi le dichiarazioni presentate oltre trenta giorni si debbano a tale fine considerare omesse deriva dal chiaro testo della legge e dal regime che di tali dichiarazioni è stato dato dalla successiva legislazione.

In particolare, come può dedursi da Cass. n. 11221/2002, la circostanza che; la "norma di chiusura espressa dall’art. 32, comma 7, la quale, accomunando le fattispecie di condono richieste sia con dichiarazione integrativa semplice, sia con dichiarazione integrativa "tombale" ("agli effetti degli artt….25 e 23….") stabilisce che "non si considerano omesse le dichiarazioni originarie presentate con ritardo superiore al mese", anche nell’ipotesi in cui siano state presentate (oltrechè con il predetto ritardo, anche) "ad un ufficio incompetente";… impone, ai fini della fruizione del condono automatico, che le dichiarazioni, omesse fino alla data del 14 luglio 1982, siano presentate ai sensi dell’art. 25, comma 1, e, per l’altro, considera "non omesse", ai predetti fini, in deroga al regime ordinario, le dichiarazioni presentate "anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto (e cioè, prima del 14 luglio 1982) anche se tardive oltre il mese" (comma 6);" conferma la portata, non certo limitata ai fini sanzionatori, della dichiarazione presentata oltre trenta giorni.

Il ricorso deve essere pertanto accolto, la sentenza impugnata deve essere cassata e, con decisione nel merito, non essendo necessarie ulteriori attività istruttorie, il ricorso introduttivo del contribuente deve essere rigettato.

L’iter del giudizio (il contribuente è stato vittorioso in entrambi i gradi del merito) rende giusta la compensazione delle spese del merito, mentre la soccombenza regolerà il riparto delle spese relative al giudizio di cassazione.
P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Dichiara inammissibile il ricorso del Ministero e compensa le relative spese. Accoglie il ricorso dell’Agenzia, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso introduttivo del contribuente. Condanna il contribuente alle spese sostenute dall’Agenzia che liquida in Euro 1.500,00 oltre spese prenotate a debito; compensa le spese del merito.

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e Raffaele Izzo;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Sussistono i presupposti per definire il giudizio immediatamente all’esito della udienza cautelare, ai sensi dell’art. 60 cpa: il contraddittorio è stato regolarmente integrato e di tale possibilità sono stati avvertiti i difensori presenti in giudizio.

Il giudice di primo grado ha rigettato il ricorso proposto avverso la diffida ad eseguire le opere, oltre che avverso la circolare del 1 marzo 2010 avente ad oggetto gli interventi di cui alla legge regionale Lombardia n.13 del 16 luglio 2009, ritenendo che non possa concretare gli estremi della "superficie edilizia", ai fini del recupero, l’area solo sormontata da una pensilina, definita solo dalla proiezione della pensilina stessa.

L’appellante contesta tale ricostruzione, sostenendo che ai fini della invocata legge, e quindi della nozione di recupero, debba ritenersi compresa nella nozione di superficie edilizia anche la pensilina, per quanto priva di pareti.

L’appello deve rigettarsi in quanto infondato.

Infatti non può condividersi l’assunto di parte appellante che il concetto di superficie edilizia non presupponga l’esistenza di pareti perimetrali, dovendosi al contrario ritenere che: 1) l’art. 2 della l. r. Lombardia n.13 del 2009 disciplina l’utilizzo del patrimonio edilizio esistente ai fini del "recupero" edilizio e funzionale di edifici o porzioni di edifici ultimati alla data del 31 marzo 2005, tra cui la utilizzazione delle superfici edilizie (la nozione di recupero presuppone di per sé la esistenza della costruzione); 2) la definizione di superficie edilizia a tal fine deve avere confini definiti ed essere perimetrata, in tutti i lati o in parte, dalle pareti, in modo che si riesca a poter identificare un vano e pertanto in tale nozione non può essere intesa qualsiasi superficie calpestabile, come la pensilina in questione, ma soltanto le superfici già delimitate da almeno due pareti.

Non coglie nel segno la censura con la quale si lamenta la inidoneità della circolare comunale a disciplinare la suddetta materia, in quanto tale delimitazione deriva all’interprete dalla lettura e dalla ratio della normativa primaria, senza bisogno di ulteriori chiarificazioni; né, al fine di dimostrare la fondatezza dell’appello, è sufficiente richiamare alcune risposte della Regione Lombardia relative alla applicazione del c.d. "piano casa", in quanto, a parte la mancanza di qualificazione di tali risposte quale fonte del diritto, al pari della circolare contestata, esse non sarebbero idonee a sovvertire la lettura sopra descritta.

La condanna alle spese del presente grado di giudizio segue il principio della soccombenza; le spese sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

rigetta l’appello, confermando la impugnata sentenza. Condanna parte appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, che liquida in complessivi euro tremila.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.- Con ricorso al TAR del Lazio, la società TAI esponeva quanto segue.

1.1. Il Ministero della Giustizia, con nota del 26 maggio 2010 inviata alla I. S.p.a. e, per conoscenza, anche alla ricorrente TAI S.r.l. ha comunicato – con riferimento alla procedura concorsuale per l’aggiudicazione della fornitura di un sistema di storage area network e dei servizi connessi per il CED della Balduina in Via Damiano Chiesa n. 24, per quanto previsto dall’art. 79 co. 5, d.lgs. 163/2006 – di avere aggiudicato la fornitura alla I. S.p.a. per un importo complessivo di Euro 300.000 IVA esclusa.

2- La TAI S.r.l., risultata seconda in graduatoria, proponeva il menzionato ricorso, articolato in censure relative sia a carenze ritenute riscontrabili nella documentazione amministrativa presentata dall’aggiudicataria I., sia ad illogicità che affliggerebbero la valutazione operata dalla Commissione ed i punteggi dalla stessa attribuiti.

In particolare, con riferimento alla documentazione amministrativa presentata dalla controinteressata, la TAI formulava i seguenti motivi:

– Violazione e falsa applicazione del punto IV e dell’allegato 1 della lettera di invito. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006. Violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 46 e 47 d.P.R. 445/2000. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria.

– Violazione e falsa applicazione del punto IV del disciplinare di gara. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria.

– Violazione dell’art. 48 d.lgs. 163/2006. Violazione del paragrafo X del disciplinare di gara. Violazione dei principi di trasparenza e par condicio. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Contraddittorietà. Sviamento.

Per quanto attiene alla valutazione operata dalla Commissione ed ai punteggi dalla stessa attribuiti, la ricorrente deduceva:

Violazione e falsa applicazione della "lex specialis" di gara. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e segnatamente erroneità dei presupposti, manifesta illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, sviamento.

3.- Il TAR adìto ha ritenuto fondata l’eccezione di irricevibilità, sollevata dalle controparti, per tardività della notifica del ricorso, oltre il termine di trenta giorni dall’aggiudicazione, in particolare osservando che:

– a fronte dell’eccezione proposta dalle controparti, la ricorrente, nella memoria di replica depositata il 12 novembre 2010, non ha contestato di avere ricevuto la comunicazione dell’aggiudicazione in data 26 maggio 2010, ponendo anzi in rilievo che la nota è stata trasmessa dalla stazione appaltante unicamente a mezzo fax, ma ha dedotto altri profili sulla cui base l’eccezione sarebbe infondata.

– pertanto, può senz’altro presumersi che l’aggiudicazione del 25 maggio 2010, comunicata con nota del 26 maggio 2010, sia stata conosciuta in tale ultima data dalla TAI S.r.l., la quale ha però provveduto a notificare il ricorso sia all’amministrazione resistente sia alla controinteressata solo in data 9 settembre 2010.

4.- La sentenza è stata impugnata dalla società T.(che ha ottenuto la domandata sospensione della sua esecuzione); l’appellante ha in questa sede riprodotto l’istanza di conseguire il contratto (ed i motivi di illegittimità dell’aggiudicazione impugnata), contestando la possibilità di computare il predetto termine decadenziale dal 26 maggio 2010, atteso che la comunicazione ricevuta in tale data, qualificandosi come atto di aggiudicazione provvisoria, e quindi di natura endoprocedimentale, sarebbe inidonea a produrre la lesione dell’impresa non aggiudicataria, che si verificherebbe solo con l’aggiudicazione definitiva.

La TAI ha altresì rilevato che la nota del 26 maggio 2010 sarebbe comunque inidonea a determinare l’avvio del termine decadenziale, in quanto solo la comunicazione effettuata in conformità dell’art. 79 d.lgs. 163/2006 avrebbe tale effetto, sempre che rechi tutti gli elementi allo scopo richiesti dalla norma con riferimento alla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva.

La nota in argomento, peraltro, sarebbe inidonea ad avviare il termine anche sotto un ulteriore profilo, essendo stata comunicata alla stazione appaltante unicamente a mezzo fax, senza che la TAI avesse espressamente autorizzato l’utilizzo di tale mezzo di trasmissione.

Conclusivamente il TAR avrebbe errato nel considerare il ricorso tardivo.

5.L’appello è fondato.

5.1- La sentenza gravata ha ritenuto, sotto il primo aspetto, di non poter disconoscere la natura di aggiudicazione definitiva dell’atto in data 25 maggio 2010, comunicato dalla stazione appaltante in data 26 maggio 2010, in quanto il medesimo ha aggiudicato la fornitura alla I. S.p.a. per l’importo previsto, indicando come l’aggiudicazione stessa dovesse essere poi comunicata nelle modalità e nei termini di cui all’art. 79, c.5, del d.lgs. n.163/2006. Il primo giudice ha poi osservato che la comunicazione del 26 maggio, trasmessa all’aggiudicataria (e, per conoscenza, agli altri concorrenti) è stata effettuata per quanto previsto dall’art. 79, co. 5, d.lgs. 163/2006 e che, considerato il disposto di tale norma, non può essere posto in dubbio che la stazione appaltante, con la comunicazione del 26 maggio 2010, abbia inteso comunicare agli interessati l’aggiudicazione definitiva. E poiché " l’art. 8, c. 2 quinquies, del d.lgs. 53/2010 (il cui testo è sostanzialmente riprodotto dall’art. 120, co. 5, d.lgs. 104/2010), vigente al momento della comunicazione (in quanto entrato in vigore il 27 aprile 2010) fissa il termine per la proposizione del ricorso in trenta giorni decorrenti dalla ricezione della comunicazione degli atti ai sensi dell’art. 79 d.lgs. 163/2006, il TAR ha concluso affermando che la comunicazione (nella specie avvenuta a mezzo fax) era idonea a far decorrere il termine di trenta giorni per l’impugnativa. Avendo superato detto termine il ricorso non poteva che essere dichiarato tardivo.

5.2.- La tesi proposta dall’appellante TAI, che contrasta le sopra riassunte argomentazioni, merita accoglimento.

– Il Collegio deve muovere dal rilievo incontestato che, "ratione temporis", la comunicazione di cui si discute è stata emanata in vigenza dell’art. 8, c. 2 quinquies, del d.lgs. 53/2010 (e non dell’art. 120 del CPA, entrato in vigore solo nel settembre 2010), il quale a sua volta, come riconosce lo stesso TAR, dispone che il termine per la proposizione del ricorso, dalla norma dimidiato a trenta giorni, decorre dalla ricezione della comunicazione degli atti ai sensi dell’art. 79 d.lgs. 163/2006.

Quest’ultimo, al comma 2 lett. c, dispone che la stazione appaltante comunichi ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile il nome dell’offerente aggiudicatario e che la comunicazione deve essere accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione, contenente almeno le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto.

Pertanto, indipendentemente da come possa qualificarsi l’aggiudicazione che viene resa nota, ciò che rileva è che sin dal primo momento la comunicazione, ai fini della decorrenza del termine dimezzato, non può limitarsi ad indicare l’aggiudicatario e l’importo, ma deve indispensabilmente contenere anche detti elementi connotanti l’offerta prescelta (sottolinea questa necessità recente giurisprudenza: cfr. TAR Marche, n. 3352/2010).

Né l’orientamento qui accolto è, ad avviso del Collegio, superabile con il rilievo che qualunque comunicazione dalla quale siano rilevabili gli elementi essenziali dell’atto è idonea a far decorrere il termine abbreviato, e ciò per principio generale ed anche ai sensi dell’art. 120 c.p.a, ove si dispone (comma 5) che ciò avviene in ogni altro caso dalla conoscenza dell’atto; osta infatti a queste tesi non soltanto il fatto, già rilevato, che l’art. 120 cpa non era in vigore al momento della comunicazione, ma anche che:

– il riferimento espresso ad "ogni altro caso" conferma l’inapplicabilità del termine dimezzato a fattispecie in cui la comunicazione sia regolata da disposizioni specifiche e di dettaglio;

– il principio generale richiamato, dal TAR e dal Ministero, non può trovare applicazione in presenza di una disposizione che, prevedendo per la proposizione del ricorso giurisdizionale un termine dimezzato, subordinatamente all’operatività di determinate condizioni, riveste certamente carattere speciale ed innovativo rispetto alla disciplina ordinaria (cfr. il previgente art. 4, c. 2, l.n. 205/2000).

Per contro, l’argomentazione del primo giudice secondo cui l’interpretazione offerta dalla TAI contraddirebbe la logica acceleratoria della normativa (consentendo di dilazionare il momento della conoscenza, e quindi il dies a quo per la proposizione del gravame), ad avviso del Collegio non può però spingersi sino a negare la tempestività del ricorso in casi evidentemente nei quali la mancata piena e completa conoscenza dell’aggiudicazione è esclusivamente imputabile ad una insufficiente applicazione dell’art. 79 c.2 da parte del soggetto appaltante, che non ha fornito tutti i dati richiesti, in violazione di disposizioni che in materia assumono una valenza decisiva per la tutela dei diritti del concorrente. In altri termini il chiaro richiamo della norma di legge alla necessità di comunicare al soggetto non aggiudicatario "caratteristiche e vantaggi dell’offerta selezionata" costituisce un elemento essenziale proprio al fine di permettere di sindacare con completezza le scelte dell’amministrazione, con ciò logicamente facilitando l’eventuale esercizio del diritto di azione giurisdizionale da esercitarsi nel termine abbreviato.

Giova anche rilevare che le esigenze acceleratorie sono comunque salvaguardate dal successivo comma 5 dell’art. 79, che impone all’amministrazione di comunicare l’aggiudicazione, entro un termine non superiore ai cinque giorni, al concorrente che segue nella graduatoria (come appunto la TAI). Nel caso in esame, invece, non può non rilevarsi che la completezza degli elementi richiesti dalla norma è stata raggiunta solo a seguito del esercizio del diritto di accesso esercitato dalla TAI. Né quest’ultimo era precluso, come argomenta l’appellata, dal disposto dell’art. 79 comma 5 quater, e cioè dal decorso dei 10 giorni ivi previsti; tale disposizione si riferisce infatti solo agli atti intermedi del procedimento conclusosi con l’aggiudicazione, e non anche a quest’ultima,, restando quindi ferma la necessità che la comunicazione della scelta del contraente debba essere effettuata nel rispetto delle disposizioni del decreto che riguardano specificamente fasi precedenti all’esercizio dell’accesso, quali la comunicazione dell’atto di aggiudicazione.

5.3.- Anche sotto il profilo della modalità materiale della comunicazione la tesi del TAR non può essere condivisa; va sul punto confermato che, come rileva l’appellante, in base alla norma (c. 5 bis dell’art. 79) la comunicazione a mezzo fax è consentita solo se espressamente autorizzata dal concorrente, circostanza che nella fattispecie non risulta.

In ogni caso resta il dato obiettivo, ed assorbente, che il fax non recava gli elementi richiesti dall’art. 79.

5.4- L’accoglimento della censura formulata avverso la declaratoria di tardività del ricorso di primo grado, comporta l’esame dei motivi in quella sede non esaminati e in questa sede riproposti dalla TAI.

5.4.1 – Con il terzo mezzo di impugnazione la TAI sostiene la tardività della presentazione (avvenuta il 4.8.10) da parte dell’aggiudicataria dei documenti richiesti dal disciplinare, per violazione del termine di 15 giorni dalla data di comunicazione dell’aggiudicazione (nella specie avvenuta il 25/26.5.2010), previsto dal disciplinare di gara; sul punto l’ aggiudicataria ribatte che il termine (che sarebbe peraltro meramente riproduttivo di quello indicato dall’art. 48, c.2, del decreto) decorrerebbe dalla scadenza dell’altro termine, (quello c.d di "stand still’ previsto dall’art. 11, c.10, del decreto) e prima del cui decorso non può procedersi alla stipula del contratto; tale termine non sarebbe perentorio, attenendo al successivo momento procedimentale del controllo della posizione dell’aggiudicatario. L’interpretazione è suffragata dal rilievo che dopo la gara non sussistono quelle esigenze acceleratorie che sono invece presenti in pendenza della stessa, e dalla considerazione che i documenti richiesti con la comunicazione dell’aggiudicazione riguardano per esclusivamente la fase di conclusione del contratto.

La doglianza della TAI merita di essere accolta. L’appellante, invero, fa riferimento sia all’art. 48, c.2 del decreto n. 163/2006, il quale, al paragrafo X del disciplinare di gara (non contestato), precisa, a differenza dell’art. 48, che l’adempimento deve essere compiuto "entro e non oltre il termine" peraltro di 15 giorni, e non di 10. Al riguardo il Collegio osserva anzitutto che le due disposizioni non sono di analoga portata né formale né sostanziale. Ed invero, l’unica affinità tra le due norme è che entrambe fanno riferimento esplicitamente al "dies a quo" della data di aggiudicazione e si muovono nella prospettiva della stipula del contratto. Ma sui termini va osservato che il paragrafo X del disciplinare non riproduce affatto l’art. 48, sia perché la misura del termine è differente, sia per la diversa natura delle due scadenze. Al riguardo la censura in esame è da ritenersi fondata con riferimento non all’art. 48 ma al paragrafo X del disciplinare di gara. La locuzione "non oltre", non contenuta nell’art. 48 del Decreto, rende infatti perentorio il termine previsto dal disciplinare (a differenza dell’ipotesi a cui si riferisce Cons. di Stato, sez. V, n. 3358/2003). La prescrizione inserita nella "lex specialis", sul punto non censurata, non può pertanto che prevalere sul cennato termine recato dal decreto legislativo.

5.4.2 – L’accoglimento del motivo ora esaminato determina l’ applicazione della sanzione, prevista dal disciplinare di gara, della esclusione della I. dalla procedura e quindi l’illegittimità della aggiudicazione dalla stessa ottenuta, restando assorbiti gli altri motivi di primo grado contro la stessa proposti.

5.4.3.- Deve infine considerarsi la richiesta di conseguire il contratto, proposta dalla TAI. Escluso che la fattispecie costituisca grave violazione (e rientri quindi nell’art. 121 del CPA) viene qui in rilievo l’art.122 del codice, inerente la possibilità, a determinate condizioni, di dichiarare inefficace il contratto nel frattempo stipulato. Al riguardo il Collegio osserva che:

– il vizio acclarato a carico della aggiudicazione I. non comporta la ripetizione della gara, poiché:

– – non incide su questioni che coinvolgono la posizione anche di altre imprese partecipanti oltre l’appellante;

– – l’appellante è seconda classificata nella graduatoria di gara ed il subentro nella posizione di aggiudicatario, che prelude al contratto, può porsi come automatica conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione all’Infordata;

– il contratto I.Ministero della giustizia è stato stipulato recentemente, ma è stato sospeso da misura cautelare ( ord. n. 393 del 2829/12/2001) emessa in questo grado del giudizio;

– conseguentemente sussistono le condizioni a che la TAI possa subentrare nel contratto di fornitura.

Pertanto, in conseguenza dell’accoglimento dell’appello (che determina l’annullamento dell’aggiudicazione alla I.), il Collegio ritiene di potere dichiarare anche l’inefficacia del contratto stipulato, e ciò a decorrere dalla data della sospensione cautelare del medesimo (29.1.2011).

5.5.- Conclusivamente l’appello deve essere accolto con conseguente riforma della sentenza impugnata ed accoglimento del ricorso di primo grado.

6. – Le spese di entrambi i gradi di giudizio seguono il principio della soccombenza (art. 91 cpc) e vanno poste a carico delle parti appellate in via solidale.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, accoglie l’appello proposto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado, e, per l’effetto:

annulla l’aggiudicazione in favore della società I.;

dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con la medesima società I., con decorrenza dalla data della misura cautelare.

Condanna l’Amministrazione appellata e la Società I., in solido fra loro, al pagamento in favore dell’appellante delle le spese di entrambi i gradi di giudizio, che liquida complessivamente in Euro cinquemila, oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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