Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.- Con ricorso notificato il 24 gennaio 2011 e depositato in segreteria il successivo 16 febbraio la società O., che conduce un esercizio di vendita di prodotti di abbigliamento a Mestre, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, l’ordinanza in epigrafe indicata con la quale il Sindaco di Venezia, nel definire il calendario delle aperture domenicali e festive degli esercizi commerciali per il 2011, ha individuato le -otto- giornate di deroga all’obbligo di chiusura domenicale e festiva riferite alle attività commerciali al dettaglio svolte in terraferma.

Nel ricorso, premesso che gli esercizi situati al di fuori della terraferma (vale a dire nel centro storico di Venezia) fruiscono di una liberalizzazione totale per effetto di un’ordinanza del Sindaco del 23 aprile 1999, successivamente integrata e modificata; e premesso inoltre che le giornate nelle quali è possibile praticare l’apertura domenicale e festiva sono diminuite rispetto al 2010, essendo passate da dieci a otto, O. sottolinea che l’apertura degli esercizi commerciali è un presupposto fondamentale per aversi concorrenza, e che una limitazione della possibilità di apertura degli esercizi provoca una riduzione del livello di tutela della concorrenza. Nelle premesse del ricorso si osserva inoltre che prevedere una disciplina di aperture domenicali o festive degli esercizi in deroga, differenziata in modo ingiustificato entro lo stesso mercato in senso geografico, produce effetti distorsivi della concorrenza.

Ciò posto, avverso e per l’annullamento del provvedimento in epigrafe, nella parte in cui limita a otto, per O., le giornate di apertura domenicali e festive in deroga per il 2011, anziché liberalizzare in maniera completa l’apertura suddetta o, quantomeno, prevedere un maggior numero di aperture domenicali e festive per gli esercizi commerciali della terraferma, la società ricorrente ha formulato sei censure, concernenti violazione del d. lgs. n. 114 del 1998, del TUE e del TFUE, ed eccesso di potere sotto svariati profili.

Il Comune, nel costituirsi, osserva che la diversa regolamentazione delle facoltà di apertura domenicale e festiva tra terraferma e zona insulare del Comune trae origine dall’art. 5 della l. reg. n. 62 del 1999, disposizione con la quale il legislatore regionale, ai fini che qui rilevano, ha riconosciuto la diversità della città d’acqua rispetto alla terraferma. Non può dirsi quindi che le scelte comunali siano prive di giustificazione ovvero sproporzionate. A sostegno della legittimità dell’operato comunale viene poi richiamato un precedente giurisprudenziale della sezione -la sentenza n. 3819 del 2009- pronunciato su una fattispecie sotto molti profili analoga al caso in esame.

Con "memoria da valere se del caso come motivi aggiunti", notificata a Comune e Regione il 18 aprile 2011 e depositata il 28 aprile 2011, vale a dire nell’imminenza della discussione del giudizio nel merito, O. dubita che l’art. 5, comma 2, della l. reg. n. 62 del 1999, secondo cui nel Comune di Venezia non sono applicabili deroghe alla chiusura per la zona di terraferma, costituisca il presupposto dell’ordinanza sindacale impugnata. Ove, comunque, dovesse ravvisarsi nella l. reg. n. 62 / 99 la fonte della disparità di trattamento lamentata da O., viene dedotta una oggettiva discriminazione, per ciò che attiene alla disciplina delle aperture domenicali e festive, all’interno dello stesso Comune, derivante dal citato art. 5; discriminazione distorsiva della concorrenza, dato che se si restringe l’apertura si riduce anche la capacità competitiva degli esercizi. O. insiste nell’affermare che gli esercizi situati in terraferma e quelli della città d’acqua operano all’interno dello stesso mercato in senso geografico, avente dimensioni coincidenti con i confini comunali; e rimarca che la discriminazione ravvisabile nel citato art. 5 contrasta con l’Ordinamento dell’Unione Europea, con la conseguenza che la disposizione della l. reg. n. 62 / 99 che impone la suddetta, ingiustificata e sproporzionata, limitazione all’apertura domenicale e festiva degli esercizi non può trovare attuazione nel nostro Ordinamento e va disapplicata.

All’udienza del 19 maggio 2011 il ricorso è stato discusso e quindi trattenuto in decisione. All’inizio della discussione i difensori di O. hanno chiesto al Collegio di valutare la memoria del 16 aprile 2011 come tale e non come atto di motivi aggiunti.

2.- Il ricorso è infondato e va respinto.

Le censure principali -rubricate sub I. -violazione del d. lgs. n. 114/98 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e sviamento dalla causa tipica; II. -eccesso di potere per difetto di motivazione e contraddittorietà; V. -violazione degli articoli 3 e 5 del TUE e degli articoli 119 e 120 del TFUE e VI. -violazione dell’art. 11 del decreto n. 114/98 e illegittimità derivata per violazione dell’obbligo di disapplicazione per contrasto con le disposizioni del TUE e del TFUE sopra citate- ruotano intorno all’affermazione di fondo in base alla quale una disciplina differenziata -tra terraferma e zona insulare del Comune- delle aperture domenicali e festive degli esercizi commerciali produce effetti distorsivi della concorrenza, dando luogo a una discriminazione oggettiva e ingiustificata, sul piano della concorrenza, tra esercizi privilegiati situati in centro storico ed esercizi ubicati in terraferma. Ci si trova infatti all’interno di uno stesso mercato in senso geografico. Il limite delle otto domeniche o festività di apertura nel corso dell’anno, di cui all’art. 11, comma 5, del d. lgs. n. 114/98, sarebbe poi un limite minimo e non massimo. Se considerato limite massimo, la relativa disposizione andrebbe disapplicata poiché lesiva dei principi di concorrenza e di proporzionalità. In ogni caso, il Comune non ha spiegato per quali ragioni ha deciso di ridurre il numero di giornate di apertura domenicale e festiva, rispetto al 2010, da dieci a otto.

Ai fini della reiezione delle censure sopra riassunte -che, per ragioni di economia processuale, possono essere esaminate e decise in modo congiunto, dato che toccano aspetti tra loro connessi- il Collegio ritiene anzitutto opportuno richiamare, condividendole e facendole proprie, le argomentazioni svolte dalla sezione con la sentenza n. 3819 del 2009, pronunciata con riferimento a una controversia analoga a quella odierna (O. aveva impugnato un’ordinanza del Sindaco di Vicenza concernente il calendario delle aperture domenicali e festive degli esercizi commerciali per il 2009, con la quale si era stabilito che gli esercizi situati nella città d’arte potevano svolgere attività di vendita, oltre che nel mese di dicembre, per 22 giornate festive e domenicali nell’arco dell’anno, mentre gli altri esercizi, tra i quali quello della ricorrente, potevano svolgere attività di vendita, oltre che nel mese di dicembre, per sole ulteriori 8 domeniche o festività).

La sezione ritiene opportuno ribadire che "non appaiono condivisibili le premesse di fondo da cui muove la tesi propugnata, secondo le quali tutta la normativa sul commercio dovrebbe essere inderogabilmente interpretata in senso proconcorrenziale e dovrebbe intendersi come regola generale vigente quella della totale liberalizzazione dei giorni di apertura.

Appare in primo luogo riduttivo ricondurre la vigente disciplina del commercio alla sola finalità di tutelare la libertà delle imprese e la concorrenza; un tale obiettivo, in un’ottica di sostanziale deregolamentazione del settore, avrebbe quale esito estremo il rafforzamento sul mercato di quelle di maggiori dimensioni a discapito proprio di un mercato concorrenziale, ed esaurirebbe l’intera disciplina nell’ambito della competenza legislativa statale di cui all’art. 117, secondo comma, lett. e) della Costituzione, giungendo a negare una propria autonomia al "commercio" inteso come "materia attribuita alla competenza legislativa residuale delle regioni" (pacificamente riconosciuta invece dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale: cfr. le sentenze 12 dicembre 2007, n. 430, punto 3.2.2. in diritto; 11 maggio 2007, n. 165; 9 marzo 2007, n. 64; 11 maggio 2006, n. 199).

E’ necessario invece considerare che, in ragione dei rilevanti effetti di carattere urbanistico e sociale che derivano dalla presenza o meno di esercizi commerciali sul territorio, la predetta disciplina mira ad una regolamentazione finalizzata a contemperare i principi e i valori della concorrenza con la salvaguardia delle aree urbane, dei centri storici, della pluralità tra diverse tipologie delle strutture commerciali e della funzione sociale svolta dai servizi commerciali di prossimità.

Infatti per l’art. 1, comma 3, lett. b), d), ed e) del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 114, la disciplina sul commercio persegue anche le finalità della "tutela del consumatore, con particolare riguardo (…) alla possibilità di approvvigionamento, al servizio di prossimità", del "pluralismo ed equilibrio tra le diverse tipologie delle strutture distributive e le diverse forme di vendita, con particolare riguardo al riconoscimento e alla valorizzazione del ruolo delle piccole e medie imprese", e della "valorizzazione e salvaguardia del servizio commerciale nelle aree urbane, rurali, montane, insulari".

L’art. 6 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 114 attua tali principi prevedendo una programmazione della rete distributiva che:

– renda "compatibile l’impatto territoriale e ambientale degli insediamenti commerciali con particolare riguardo a fattori quali la mobilità, il traffico e l’inquinamento e valorizzare la funzione commerciale al fine della riqualificazione del tessuto urbano, in particolare per quanto riguarda i quartieri urbani degradati al fine di ricostituire un ambiente idoneo allo sviluppo del commercio" (art. 6, comma 1, lett. c);

– salvaguardi e riqualifichi "i centri storici anche attraverso il mantenimento delle caratteristiche morfologiche degli insediamenti e il rispetto dei vincoli relativi alla tutela del patrimonio artistico ed ambientale" (art. 6, comma 1, lett. d);

– favorisca "gli insediamenti commerciali destinati al recupero delle piccole e medie imprese già operanti sul territorio interessato, anche al fine di salvaguardare i livelli occupazionali reali e con facoltà di prevedere a tale fine forme di incentivazione" (art. 6, comma 1, lett. f);

– individui "i limiti ai quali sono sottoposti gli insediamenti commerciali in relazione alla tutela dei beni artistici, culturali e ambientali, nonché dell’arredo urbano, ai quali sono sottoposte le imprese commerciali nei centri storici e nelle località di particolare interesse artistico e naturale" (art. 6, comma 2, lett. b);

– tenga conto dei "centri storici, al fine di salvaguardare e qualificare la presenza delle attività commerciali e artigianali in grado di svolgere un servizio di vicinato, di tutelare gli esercizi aventi valore storico e artistico ed evitare il processo di espulsione delle attività commerciali e artigianali" (art. 6, comma 3, lett. c).

E’ pertanto alla luce del contemperamento operato dal legislatore tra la pluralità di questi interessi che devono essere lette anche le norme sugli orari e sulle giornate di apertura e chiusura degli esercizi commerciali.

Non è condivisibile neppure l’assunto secondo cui dovrebbe intendersi come regola generale vigente quella della totale liberalizzazione dei giorni di apertura.

L’art. 11 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 114, che reca la disciplina sui giorni di apertura e chiusura degli esercizi – non modificato né integrato dal decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni in legge 4 agosto 2006, n. 248, che non si occupa degli orari e dei giorni di apertura -, nel contemperare la pluralità di tali interessi pubblici con i principi della concorrenza (i piccoli esercizi verso i grandi hanno uno svantaggio competitivo per le minori possibilità di garantire l’apertura ricorrendo a personale dipendente) al comma 4 afferma che "gli esercizi di vendita al dettaglio osservano la chiusura domenicale e festiva dell’esercizio e, nei casi stabiliti dai comuni, sentite le organizzazioni di cui al comma 1, la mezza giornata di chiusura infrasettimanale".

L’art. 11, comma 5, prevede una deroga a tale previsione, disponendo che "il comune, sentite le organizzazioni di cui al comma 1, individua i giorni e le zone del territorio nei quali gli esercenti possono derogare all’obbligo di chiusura domenicale e festiva. Detti giorni comprendono comunque quelli del mese di dicembre, nonché ulteriori otto domeniche o festività nel corso degli altri mesi dell’anno".

Per non sovvertire il rapporto tra regola ed eccezione, giungendo di fatto a disapplicare il criterio generale della chiusura domenicale e festiva, esigenze di coerenza logica e sistematica impongono di ritenere che, oltre al mese di dicembre, possano essere individuate fino ad un massimo di otto domeniche o festività di apertura, come è stato ripetutamente riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa chiamata a pronunciarsi sul punto (cfr. Tar Veneto, Sez. III, 9 marzo 2007, n. 730; id. 21 aprile 2004, n. 1161; Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 28 luglio 2005, n. 3475; Consiglio di Stato, Sez. V, 5 aprile 2005, n. 1548; v. anche Tar Veneto, 135 / 10, p. 2.4. n. d. est.) e non un minimo di 8 giornate, come invece afferma la società ricorrente.

Peraltro la regola della chiusura domenicale e festiva degli esercizi commerciali non appare di per sé incompatibile né con la Costituzione, per la quale la libertà di iniziativa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale, né con i principi del Trattato istitutivo delle Comunità europee.

Le Sezioni Unite della Cassazione, con sentenza 4 novembre 1994, n. 9129, in sede di regolamento di giurisdizione, hanno infatti affermato che la legislazione nazionale e regionale che vieta l’apertura domenicale degli esercizi di vendita al dettaglio, non può essere disapplicata per preteso contrasto con la libera circolazione delle merci in ambito comunitario disposta dall’art. 30 (trasfuso nell’art. 28) del trattato Cee, in quanto l’obbligo di chiusura settimanale non rientra nel campo di applicazione di tale norma e non provoca discriminazioni, neppure dissimulate, tra prodotti nazionali e non nazionali, e che l’apertura domenicale indiscriminata non è configurabile come un diritto soggettivo degli esercenti.

La stessa Corte di Giustizia della Comunità europea, è giunta alla conclusione che la normativa nazionale sulla chiusura domenicale non confligge con il principio di libera circolazione delle merci (cfr. le sentenze della Corte giustizia delle Comunità Europee, 20 giugno 1996 nelle cause riunite C418/93, C419/93, C420/93, C421/93, C460/93, C461/93, C462/93, C464/93, C9/94, C10/94, C11/94, C14/94, C15/94, C23/94, C24/94 e C332/94; 2 giugno 1994, cause riunite C69/93 e C258/93, Punto Casa e PPV; 16 dicembre 1992, causa C169/91, B & Q) e ha riconosciuto che "persegue un obiettivo legittimo alla luce del diritto comunitario" in quanto "le discipline nazionali che limitano l’apertura domenicale di esercizi commerciali costituiscono l’espressione di determinate scelte, rispondenti alle peculiarità socioculturali nazionali o regionali" e che "spetta agli Stati membri effettuare queste scelte attenendosi alle prescrizioni del diritto comunitario" (cfr. in particolare il punto 11 della sentenza 16 dicembre 1992, causa C169/91, B & Q, citato dal punto 25 della sentenza 20 giugno 1996 nelle cause riunite C418/93, C419/93, C420/93, C421/93, C460/93, C461/93, C462/93, C464/93, C9/94, C10/94, C11/94, C14/94, C15/94, C23/94, C24/94 e C332/94).

Alla luce di tali considerazioni deve rilevarsi che i provvedimenti impugnati si sono limitati a dare pedissequa attuazione alla disciplina statale e regionale di rango primario la quale, a sua volta, non ponendosi in contrasto con la Costituzione o con la normativa comunitaria self executing, e prevedendo un flessibile sistema di deroghe ed eccezioni adattabile alle esigenze locali, si appalesa quale esercizio non arbitrario di scelte che rientrano nella discrezionalità del legislatore" (così, testualmente, Tar Veneto, III, n. 3819 / 09; conf. Tar Emilia -Romagna -Bologna, n. 8002 del 2010 e Tar Piemonte, n. 3585 del 2009, p. 3.; v. anche Tar Lombardia -Milano, n. 5658 del 2010, p. 2.).

Guardando adesso più da vicino alla fattispecie in esame appare utile aggiungere che:

la salvaguardia delle specificità socio -culturali di singole zone anche del territorio dello stesso Comune può essere alla base di soluzioni diversificate, in materia di orari e di giornate di apertura degli esercizi commerciali, a seconda delle zone territoriali medesime;

in particolare il centro storico di Venezia, "cuore turistico" del Comune, non è confrontabile con la terraferma, nel senso che zona insulare e terraferma sono destinati a mercati diversi, hanno propri specifici bacini d’utenza, cosicché appare non arbitraria né discriminatoria una disciplina che da un lato deroga in misura ampia all’obbligo di chiusura domenicale e festiva, fino a liberalizzare l’apertura nel centro storico, prevedendo d’altra parte che al di fuori della zona insulare, nella terraferma comunale, le deroghe all’obbligo di chiusura siano inapplicabili (al di là di quanto previsto dall’art. 11, comma 5, del decreto n. 114/98);

una disciplina come quella sopra vista non appare lesiva del principio di proporzionalità. Quanto al principio di concorrenza, a parte il rilievo che "il principio comunitario di concorrenza cui fare riferimento ai fini di un’eventuale disapplicazione di norme in contrasto con il medesimo è quello, generale, di libero accesso al mercato di riferimento al fine di consentire la libera iniziativa economica in un determinato settore (concorrenza "nel mercato") ma non quello, più ristretto, legato alla regolamentazione dell’attività di imprenditori che nel mercato di riferimento già sono presenti" (fattispecie relativa a deroghe alla chiusura domenicale e festiva di esercizi commerciali per alcune zone del territorio di un Comune -v. Tar Toscana, II, sent. n. 395 del 2011); e ribadito che la disciplina delle aperture domenicali e festive attiene anche alla materia del commercio, rientrante nella competenza legislativa esclusiva e residuale delle regioni, (materia del commercio alla quale fanno capo una pluralità di interessi e di valori); va rimarcato che il principio di concorrenza non è un assioma e come tale non implica l’apertura indiscriminata degli esercizi ma va contemperato con gli altri valori tenuti presenti dalla legislazione vigente, tra cui quello della sostenibilità della comunità commerciale. Tutela della concorrenza non vuole dire necessariamente ampliamento dell’area di libera scelta dei cittadini fino a una completa liberalizzazione dell’apertura domenicale e festiva per tutti gli esercizi commerciali. Giova ripetere che una sostanziale deregolamentazione del settore avrebbe quale esito estremo il rafforzamento sul mercato delle imprese di maggiori dimensioni a discapito degli esercizi commerciali minori sacrificando, così, quella stessa concorrenzialità del mercato che, com’è noto, postula una costante pluralità e varietà degli operatori, al fine di garantire la correttezza degli scambi;

il fatto che il numero di giornate di apertura domenicali e festive previsto nell’ordinanza del Sindaco costituisca il massimo concedibile in base alla normativa vigente consente di superare anche il profilo di censura secondo cui il numero di aperture suddetto, per il 2011, rispetto al 2010, sarebbe stato ridotto da dieci a otto in modo immotivato.

Restano da esaminare le censure sub III. e IV..

Con la censura sub III. O., nel dedurre violazione dell’art. 11, comma 5, del decreto n. 114/98 ed eccesso di potere per erronea istruttoria, premesso che il citato art. 11, comma 5, prevede che il Comune individua i giorni e le zone del territorio nei quali gli esercenti possono derogare all’obbligo di chiusura domenicale e festiva sentite le organizzazioni locali dei consumatori, delle imprese del commercio e dei lavoratori dipendenti, sostiene che il Comune avrebbe illegittimamente sentito anche le Municipalità, soggetti estranei al procedimento, con una alterazione del giudizio valutativo finale di spettanza dell’Amministrazione comunale.

La censura è infondata e va respinta.

Premesso che il Comune ha puntualmente convocato e sentito le organizzazioni di cui all’art. 11, comma 1, del decreto n. 114 del 1998 (v. doc. da 1 a 3 fasc. P. A. -sul p. v. anche la censura sub IV., "infra"), ad avviso del Collegio il fatto che siano state sentite anche le Municipalità della terraferma non inficia l’ordinanza impugnata ma, anzi, appare giustificato in relazione alle circostanze, dato che il Comune era tenuto a individuare non solo i giorni ma anche le zone del territorio nelle quali applicare le deroghe, in correlazione a eventi o manifestazioni che si svolgono sul territorio, organizzate, o approvate dalle Municipalità stesse. Di qui, come osserva la difesa comunale, l’esigenza di un coordinamento con le Municipalità della terraferma di volta in volta interessate.

Con il quarto motivo O., nel rilevare violazione dell’art. 11, comma 5, del decreto n. 114/98 ed eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, assume che, nella specie, non risulta accertato che le organizzazioni di categoria consultate fossero effettivamente quelle più rappresentative a livello locale.

La censura va respinta poiché, in primo luogo, l’art. 11, comma 1, diversamente da quanto sembra ritenere la difesa di O., non fa riferimento alle organizzazioni locali maggiormente rappresentative; in secondo luogo il Comune (v. doc. da 1 a 3 fasc. P. A.) ha provveduto a convocare tutte le organizzazioni locali delle varie categorie.

In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.

Le spese di lite possono tuttavia essere compensate, avuto riguardo alle peculiarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con sentenza in data 21 luglio 2009 la Corte di appello di Roma, in camera di consiglio, dichiarava l’improcedibilità dell’azione penale, per intervenuta remissione di querela, nei confronti di C.E. in ordine al reato di appropriazione indebita del quale con la sentenza appellata, emessa il 16 ottobre 2007 dal Tribunale di Roma, il C. era stato dichiarato colpevole e condannato alla pena di mesi nove di reclusione ed Euro 700,00 di multa oltre le spese La Corte territoriale condannava "il remittente alle spese del grado".

La remissione di querela era stata sottoscritta dagli eredi della parte civile C.A. presso il commissariato di P.S. Palazzo di giustizia in data 22 giugno 2009 ed era stata accettata dall’imputato in data 10 luglio 2009 presso la stazione dei Carabinieri di Bracciano.

Avverso la predetta sentenza gli eredi della parte civile C. A., anche in qualità di remittenti della querela, hanno proposto, tramite il difensore, ricorso per cassazione.

Sulla tempestività del ricorso e sull’impugnabilità della sentenza si deduce:

1) la nullità ovvero l’omessa notifica alle parti civili (eredi della querelante parte civile C.A., deceduta il 28 luglio 2008 nelle more della fissazione del giudizio di appello) nonchè remittenti della querela dell’avviso di deposito della sentenza emessa in camera di consiglio il 21 luglio 2009 che risultava notificato al procuratore della defunta parte civile avv. Carlo Longari, nominato ai sensi dell’art. 121 c.p. e art. 338 c.p.p., e non al difensore della stessa avv. Francesco Bianchi ai sensi dell’art. 154 c.p.p., comma 47 (secondo il quale le notifiche alla parte civile vanno effettuate presso il difensore); del resto l’avv. Longari, a seguito del decesso della signora C. nei cui diritti erano subentrati gli eredi, aveva cessato ogni sua funzione e rappresentanza; la sentenza non poteva pertanto ritenersi passata in giudicato non essendo stata ritualmente notificata alle parti civili, che ne avevano avuto conoscenza solo nell’agosto 2010 attraverso la notifica da parte dell’Ufficio recupero crediti della Corte di appello di Roma della richiesta delle spese del procedimento ammontanti ad oltre 19.000.000 Euro;

2) l’omessa notifica alle parti remittenti (anche se non parti civili) dell’avviso di deposito della sentenza emessa in camera di consiglio, parti remittenti nei cui riguardi la sentenza produce effetti giuridici e quindi legittimate all’impugnazione presentata tempestivamente (entro i quindici giorni, computando la sospensione feriale dei termini, dall’effettiva conoscenza dell’atto avvenuta nell’agosto 2010); vi sarebbe una violazione degli artt. 2 e 111 Cost. se si ritenesse la non legittimazione dei remittenti ad impugnare la sentenza, in adesione alla giurisprudenza che ritiene i querelanti legittimati solo in caso di assoluzione dell’imputato perchè il fatto non sussiste o per non aver commesso il fatto in quanto l’art. 542 c.p.p. prevede il deposito della sentenza di condanna del querelante alle spese (con possibilità quindi di ricorso) solo in tali casi;

3) si chiede, ove fosse necessaria, la restituzione nel termine per impugnare per la parte civile e per gli eredi remittenti.

Con i motivi di ricorso si deduce:

1) l’inosservanza ed erronea applicazione della legge penale in riferimento all’art. 340 c.p.p., comma 4 che prevede, salvo diversa convenzione nell’atto di remissione (presentato nel caso di specie dagli eredi della persona offesa querelante ai sensi dell’art. 156 c.p. così come modificato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 151 del 1975), che le spese del procedimento siano a carico del querelato; nel caso di specie nell’atto di remissione non era stata data alcuna indicazione diversa rispetto a quella prevista dalla legge;

2) la violazione dell’art. 127, art. 128 c.p.p., lett. c), in relazione all’omessa notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza in camera di consiglio all’esito della quale era stata emessa la sentenza impugnata, sentenza predibattimentale di proscioglimento che il giudice di appello non avrebbe potuto emettere;

3) si chiede la correzione dell’errore materiale nella parte in cui i remittenti sono stati condannati al pagamento delle "spese del grado", rectius delle spese processuali, in luogo del querelato.

Per l’imputato è stata presentata una memoria difensiva in cui si rileva:

– che l’art. 340 c.p.p. è norma processuale la cui inosservanza non è prevista a pena di nullità, inutilizzabilità, inammissibilità o decadenza e la sua asserita violazione non potrebbe formare oggetto di ricorso;

– che le parti civili non hanno interesse ad impugnare in ordine all’inosservanza della legge processuale relativa all’adozione della sentenza impugnata senza preventivo avviso alle parti, in quanto l’ipotetico annullamento della sentenza per tale motivo non eliminerebbe l’effetto pregiudizievole della condanna alle spese;

– la sentenza impugnata è stata correttamente emessa in relazione alla condanna dei remittenti al pagamento delle spese processuali, perchè rispondente all’allegato atto di divisione ereditaria e transazione stragiudiziale in cui gli eredi impugnanti si obbligavano a rimettere a loro cura e spese la querela; la correzione dell’errore materiale non sarebbe comunque praticabile in quanto nel caso di specie si tratterebbe di operare un giudizio discrezionale attraverso l’interpretazione dell’accordo transattivo intervenuto tra le parti.

Il ricorso è stato proposto tempestivamente dagli eredi della costituita parte civile, legittimati a proporlo.

Va premesso che la morte della persona costituitasi parte civile è un evento che, in mancanza di specifica disciplina nel codice di rito penale, deve ritenersi disciplinato dall’art. 111 cod. proc. civ. e dal quale tuttavia non conseguono gli effetti interruttivi del rapporto processuale previsti dall’art. 300 cod. proc. civ., inapplicabili al processo penale che è ispirato all’impulso di ufficio. Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte (Cass. sez. 5^ 21 gennaio 2009 n. 15308, Picierro; sez. 5^ 19 maggio 2005 n.23676, Tosato; sez. 5^ 7 ottobre 2003 n.46200, Palazzese; sez. 5^ 6 giugno 2003 n. 43478, Maffucci; sez. 4^ 4 luglio 1989 n. 13080, Piatti), la costituzione pertanto resta valida ex tunc e gli eredi del defunto titolare del diritto possono pertanto intervenire nel processo senza effettuare una nuova costituzione, ma semplicemente spendendo e dimostrando la loro qualità di eredi, trovando applicazione, in mancanza di una specifica disciplina, l’art. 84 c.p.p., comma 4, che sancisce gli effetti permanenti della costituzione di parte civile per tutta la durata del processo.

Nel caso in esame il decesso della parte civile C.A. era noto alla Corte di appello, facendosi riferimento nel provvedimento impugnato agli eredi della parte civile che avevano sottoscritto la remissione di querela.

Va inoltre rilevato che il giudice di appello non può pronunciare sentenza predibattimentale di proscioglimento giacchè il rinvio operato dall’art. 598 cod. proc. pen. alle norme del giudizio di primo grado non comprende la procedura, di natura eccezionale, prevista dall’art. 469 cod. proc. pen. la cui disciplina è inapplicabile nel giudizio di appello, come si desume dal combinato disposto degli artt. 598, 599 e 601 cod. proc. pen.. In particolare l’art. 601 introduce una disciplina degli atti preliminari in appello autonoma rispetto al primo grado, mentre l’art. 599 enuclea i casi tassativi nei quali si può procedere con rito camerale, non richiamando l’ipotesi del proscioglimento prima del dibattimento (Cass. sez. 1^ 19 giugno 2008 n.26815, Karwowski; sez. 3^ 27 giugno 2007 n. 35577, De Bortoli; sez. 4^ 28 febbraio 2007 n. 12001, Palumbo; sez. 4^ 20 settembre 2006 n. 34497, Muti; sez. 3^ 26 ottobre 2005 n. 43310; sez. 2^ 6 ottobre 2004 n. 41498, Morgante).

Peraltro nel caso in esame la Corte di appello ha adottato, in camera di consiglio, la sentenza dichiarativa dell’improcedibilità dell’azione penale per intervenuta remissione del reato omettendo gli adempimenti che avrebbero consentito alle parti, ai sensi degli artt. 469 e 127 c.p.p., di esprimere il consenso alla pronuncia di proscioglimento prima del dibattimento e, comunque, la sentenza non risulta essere stata ritualmente notificata alle parti che avrebbero avuto diritto all’avviso ai sensi dell’art. 127 c.p.p., comma 1 (che prevede la comunicazione o notifica alle parti, alle altre persone interessate e ai difensori). Infatti la notifica dell’avviso di deposito della sentenza emessa de plano dalla Corte territoriale, notifica che nel caso di specie era dovuta quanto meno per assicurare a posteriori il contraddittorio, è stata eseguita, per la parte civile, all’avv. Carlo Longari che era il procuratore speciale della defunta parte civile, e non al suo difensore avv. Francesco Bianchi come previsto dall’art. 154 c.p.p., comma 4. Deve pertanto ritenersi tempestivo il ricorso presentato entro i quindici giorni, tenuto anche conto della sospensione del periodo feriale, dalla data in cui, nell’agosto 2010, gli eredi di C.A. avevano ricevuto la richiesta di pagamento delle spese processuali cui erano stati condannati, quali remittenti, nella sentenza impugnata.

Quanto alla legittimazione al ricorso, la Corte rileva che la parte civile nel caso in esame rappresenta un interesse concreto con riferimento alla condanna al pagamento delle spese del procedimento che la Corte territoriale, per mera svista, nella sentenza impugnata indica come "spese del grado", mentre tale interesse difetta in ordine alla violazione procedurale consistente nell’omessa notifica dell’avviso relativo alla fissazione della camera di consiglio non avendo la parte civile ricorrente indicato sotto quale profilo la predetta violazione abbia inciso in maniera negativa sulla sua posizione (posto che non si contesta in alcun modo che la remissione della querela sia intervenuta e sia stata accettata, nè si prospetta una possibile diversa definizione del processo).

Sussiste, a parere della Corte, la violazione di legge dedotta con riferimento all’art. 340 c.p.p., comma 4, come sostituito dalla L. 25 giugno 1999, n. 205, art. 13, quanto meno sotto il profilo della totale mancanza di motivazione in ordine alle ragioni che nel caso di specie hanno indotto il giudice di appello a ritenere, con l’attribuzione "al remittente" anzichè a carico del querelato delle spese del procedimento, che nell’atto di remissione fosse stato convenuto un regime diverso da quello legale.

Non rileva che, come dedotto nella memoria difensiva, le parti in data 8 giugno 2009 avessero raggiunto un accordo in base al quale gli eredi di C.A. si obbligavano a rimettere "o loro cura e spese" la querela. Detta pattuizione, che peraltro sembrerebbe riguardare le eventuali spese relative alla remissione più che le (non trascurabili) spese del procedimento, non risulta essere stata a conoscenza del giudice di appello nè comunque se ne fa menzione nell’atto di remissione da cui la Corte territoriale avrebbe potuto eventualmente dedurre la volontà delle parti di discostarsi da quanto previsto in via generale dall’art. 340 c.p.p., comma 4, circa l’attribuzione del pagamento delle spese del procedimento. Il silenzio delle parti nell’atto di remissione e in quello di accettazione doveva essere inteso nel caso concreto nel senso che nulla era dovuto dai remittenti, i quali peraltro ben potevano avere risarcito o restituito per altro verso le spese indicate nell’accordo allegato alla memoria difensiva.

La Corte ritiene pertanto che la sentenza impugnata debba essere annullata senza rinvio limitatamente all’omessa condanna del querelato alle spese del procedimento, che vanno poste a carico di C.E.. Secondo quanto previsto dall’art. 620 c.p.p., comma 1, lett. i) può infatti provvedersi in questa sede all’integrazione della sentenza con la statuizione omessa, trattandosi di statuizione obbligatoria di natura accessoria e a contenuto predeterminato che non prevede margini di discrezionalità una volta esclusa la sussistenza di diversi accordi tra il remittente e il querelato.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla condanna del remittente alle spese del procedimento, che pone a carico di C.E..

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – La ricorrente impugna la propria esclusione, comunicata il 13.9.2010, dal concorso in epigrafe.

L’esclusione è stata disposta per deficit staturale, essendo stata riscontrata nella ricorrente, in esito alla misurazione effettuata ai sensi del bando di concorso, una altezza di centimetri 160, inferiore alla altezza minima di cm. 161 prevista dal bando.

La ricorrente sostiene invece di essere alta cm. 161, e dunque l’illegittimità della esclusione.

L’Amministrazione si è costituita.

Con ordinanza n. 1920/2010 il T.a.r. ha disposto per la ricorrente un rinnovato accertamento sanitario; incaricando di ciò il Comando generale della Guardia di finanza con sede in Roma, a mezzo di Commissione formata da tre suoi medici militari, opportunamente scelti in relazione agli accertamenti da eseguire; e consentendo a parte ricorrente di farsi assistere da consulente di propria fiducia e all’Amministrazione intimata di far presenziare alla verificazione un proprio dipendente o altro consulente.

La verificazione presso la Guardia di finanza, cui l’Amministrazione non ha presenziato, è stata depositata il 31 gennaio 2011, ed ha appurato nella ricorrente un’altezza di centimetri 161.

Visto l’esito della verificazione il T.a.r., con ordinanza n. 3429/2011, ha accolto l’istanza cautelare di sospensione dell’atto impugnato, disponendo l’ammissione con riserva della ricorrente al prosieguo della procedura di concorso e ordinando l’integrazione del contraddittorio, che parte ricorrente ha eseguito.

L’ordinanza ha fissato altresì per la definizione della causa l’udienza pubblica del 12 luglio 2011.

Entrambe le parti hanno depositato documenti.

L’Amministrazione ha altresì depositato una memoria in data 9 giugno 2011, corredata da una Relazione del Centro nazionale di selezione e reclutamento dell’Arma dei Carabinieri.

La memoria ha chiesto una nuova verificazione, rilevando che quella disposta dal Tar si è svolta oltre quattro mesi dopo l’accertamento del Centro di reclutamento dell’Arma; e che in questo lasso di tempo sarebbe stato possibile ottenere con appositi esercizi una momentanea modifica della postura preesistente.

La memoria ha rilevato altresì, quanto all’attendibilità delle misurazioni effettuate, che lo statimetro utilizzato dalla Guardia di Finanza è stato tarato nel luglio 2008, mentre quello utilizzato presso il Centro nazionale di selezione e reclutamento dell’Arma dei Carabinieri è stato tarato in data più recente (il 17 giugno 2010).

La allegata Relazione del Centro nazionale di selezione e reclutamento dell’Arma dei Carabinieri ha altresì precisato che sulla ricorrente, in sede di verifica della idoneità, sono state effettuate due successive misurazioni (il 10 e il 13 dicembre 2010), con risultato univoco.

La causa è passata in decisione nella udienza pubblica del 12 luglio 2011.

2. – Il ricorso va accolto.

La misurazione effettuata in sede di verificazione giudiziale ha appurato nella ricorrente un’altezza di centimetri 161, compatibile con l’idoneità.

In proposito il Collegio ritiene di non poter accogliere la richiesta di nuova verificazione di parte resistente.

Ciò in base alle seguenti considerazioni:

– sebbene la legge non formuli una espressa previsione di preclusione in merito al rinnovo della disposta verificazione quest’ultima ha comunque concretato una specifica fase processuale, effettuata con le garanzie del contraddittorio (l’ordinanza istruttoria ha dato all’Amministrazione facoltà di presenziare con un proprio dipendente o consulente, ma l’Amministrazione, sebbene ritualmente informata, non si è avvalsa di questa facoltà, né risulta esser stata a ciò impedita) e priva di vizi (né la più recente taratura dello statimetro del Centro nazionale di selezione e reclutamento dell’Arma dei Carabinieri rispetto alla taratura dello statimetro dell’organo verificatore, né la doppia misurazione che ha dato origine al giudizio di inidoneità dimostrano di per sé che la misurazione effettuata dall’ausiliario del giudice sia stata erronea); sicché un rinnovo della verificazione concreterebbe ingiustificata superfetazione processuale;

– è massima di esperienza – rilevata anche nella citata Relazione del Centro nazionale di selezione e reclutamento dell’Arma dei Carabinieri – che il parametro statura è suscettibile di piccole variazioni in giorni diversi ed in periodi diversi della giornata; sicché, appurata alla data della verificazione un’altezza della ricorrente pari cm. 161 (e quindi utile all’ammissione), sia pure presumibilmente per effetto di specifica attività ginnica e/o di massaggi – l’altezza inferiore ai limiti d’ammissione, appurata dal giudizio di inidoneità, appare da ricomprendersi nelle suddette fisiologiche piccole variazioni di statura, tali da non pregiudicare, se a ulteriore misurazione la statura raggiunge comunque il limite previsto, l’idoneità.

3. – Il ricorso va dunque accolto.

Per l’effetto vanno annullati, in parte qua, gli impugnati provvedimenti.

La domanda risarcitoria va invece respinta perché, diversamente da quanto preannunciato in ricorso, essa nel corso del giudizio non è stata esposta nei contenuti.

Le spese di giudizio, ivi comprese quelle del compenso spettante al soggetto verificatore, seguono la soccombenza ai sensi degli articoli 26 del codice del processo amministrativo e 91 del codice di procedura civile.

Quanto alla relativa liquidazione:

– le ordinarie spese di giudizio sono liquidate in Euro 2000,00;

– le spese relative al compenso spettante al soggetto verificatore sono liquidate nella somma complessiva di Euro 330,53, così come da nota del Centro di reclutamento della Guardia di finanza in Roma prot. n. 0125327/11 del 03/08/2011, pervenuta al T.a.r. dopo il passaggio in decisione della causa ma, alla data della presente decisione, già nota nei suoi contenuti al Collegio e da esso condivisa.

La presente sentenza sarà comunicata a cura della Segreteria al citato Centro di reclutamento della Guardia di Finanza in Roma.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale accoglie il ricorso in epigrafe.

Per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna l’Amministrazione intimata al rimborso delle spese di giudizio, e dispone in proposito quanto indicato in motivazione.

Incarica la Segreteria di comunicare il presente provvedimento al Centro di reclutamento della Guardia di finanza in Roma.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Considerato che con atto consegnato per la notifica il 25 agosto 2011 – depositato il 21 settembre 2011 -, è stato impugnato il decreto Catg.6D/P.A./AREA I prot. n. 0019764 del 4 luglio 2011 con il quale il Prefetto della Provincia di Frosinone fa divieto al ricorrente di detenere armi ai sensi dell’art. 38 del T.U. delle leggi di P.S. con relativo munizionamento;

Considerato che con annotazione a verbale è stata rappresentata la possibile definizione della controversia con decisione in forma semplificata;

Ritenuta la sussistenza delle condizioni ex articolo 60 del codice del processo amministrativo;

Considerato che il ricorso è stato notificato alla Prefettura di Frosinone presso la sede di piazza della Libertà n. 4 ed al Ministero dell’Interno alla via Cavour n. 5;

Considerato che in base al combinato disposto dell’articolo 11, comma 1, r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611, come sostituito dall’articolo 1, L. 25 marzo 1958 n. 260 e dall’articolo 10, comma 3, L. 3 aprile 1979 n. 13, il ricorso giurisdizionale amministrativo deve essere notificato all’autorità statale presso l’Ufficio dell’Avvocatura dello Stato, nel cui distretto ha sede l’organo giurisdizionale innanzi al quale è incardinata la causa;

Rilevato quindi che nel caso l’atto avrebbe dovuto essere notificato presso l’Avvocatura Generale dello Stato e non presso la sede delle Amministrazioni intimate;

Ritenuto, pertanto, che la notifica del ricorso deve ritenersi nulla in quanto eseguita direttamente all’Amministrazione Statale nella sede della stessa, anziché presso l’Avvocatura dello Stato;

Ritenuto quindi che la nullità della notifica del ricorso introduttivo comporta la declaratoria di inammissibilità del ricorso;

Considerato che le spese di giudizio possono esser compensate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione staccata di Latina (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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