Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1) Gli avv.ti Fr.Gr. e An.Sa. adivano il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania.

Premessa la vicenda contenziosa tra il Comune di Taormina, da loro assistito, e il Ministero dell’economia, i ricorrenti rappresentavano che era intervenuto un accordo transattivo in base al quale essi dovevano percepire dal predetto ente, rispettivamente le somme di 185.041,14 euro e 159.588,78 euro; chiedevano, quindi, che, a fronte dell’inerzia mantenuta dal Comune successivamente al predetto accordo, il T.A.R. accertasse l’illegittimità del silenzio e dichiarasse l’obbligo dell’Amministrazione di definire con provvedimento il procedimento del debito fuori bilancio.

2) Con ordinanza collegiale n. 289/2010, il T.A.R. chiedeva al Comune chiarimenti e documenti sull’adozione o meno di provvedimenti ai sensi dell’art. 3 del summenzionato accordo transattivo.

Con sentenza n. 4 ottobre 2010, n. 3981, il T.A.R. accoglieva il ricorso.

Detto giudice rilevava che dall’eseguita istruttoria era risultato che il procedimento non era stato concluso e, pertanto, essendo sostanzialmente incontestata la pretesa sostanziale, tenuto conto dell’accordo transattivo e del fatto che detto procedimento era giunto a uno stato avanzato, in accoglimento del ricorso, nominava come commissario ad acta il segretario del Comune di Fiumefreddo, affinché s’insediasse presso il Comune di Taormina e provvedesse, sotto la sua personale responsabilità, a concludere, entro il termine di giorni sessanta dal suo insediamento, il procedimento già avviato dal Comune medesimo, compiendo tutte le attività e adottando tutti i provvedimenti necessari a liquidare ai ricorrenti quanto ad essi dovuto in base all’accordo transattivo.

3) Il Comune di Taormina ha proposto appello contro la summenzionata sentenza, deducendo le seguenti censure:

A) Violazione di legge, carenza e contraddittorietà della motivazione; inverosimiglianza dei fatti e degli atti presupposti.

Illegittimamente i primi giudici hanno ritenuto inerte il Comune, nonostante esso avesse fornito i chiarimenti richiesti e versato in atti i documenti relativi alla complessa attività svolta.

In tal senso non sarebbe dovuto sfuggire ai primi giudici che gli organi comunali, ciascuno per la propria competenza, si erano adoperati per definire la controversia attraverso la complessa procedura del riconoscimento del debito fuori bilancio, atto questo che presuppone una valutazione discrezionale, di esclusiva competenza del Consiglio comunale, sull’utilità e l’arricchimento della prestazione acquisita dall’Ente, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3, dell’art. 191 del D.Lgs. n. 264/2000.

In particolare, come posto in evidenza dall’appellante, dopo la presa d’atto dell’accordo da parte della Giunta comunale, il Consiglio comunale, nella seduta del 9 febbraio 2010, aveva condizionato l’approvazione della delibera all’acquisizione di ulteriori approfondimenti e integrazioni nonché di documentazione.

Pertanto, nella fattispecie nessun silenzio o inerzia si era concretizzata, tanto è vero che, con provvedimento del 14 ottobre 2010, il Consiglio comunale aveva concluso il procedimento, deliberando di non approvare il debito fuori bilancio, quantificato nell’accordo transattivo del 5 giugno 2008.

B) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 21-bis legge 6 dicembre 1971, n. 1034, comma 2 e successive modifiche, anche in relazione all’art. 112 c.p.c.

Alla stregua del citato art. 21-bis, l’intimazione della conclusione del procedimento andava effettuata nei confronti dell’Amministrazione e, solo se la stessa non avesse adempiuto nel termine di trenta giorni, su istanza di parte, il T.A.R. avrebbe potuto procedere alla nomina, precocemente effettuata, del commissario ad acta.

C) Violazione e falsa applicazione dell’art. 194, comma 1, lettera e), del D.Lgs. n. 267/2000.

Il T.A.R. ha illegittimamente espresso una valutazione sul debito oggetto di riconoscimento nel momento in cui non si è limitato a nominare il commissario ad acta per la conclusione del procedimento, ma lo ha autorizzato a "liquidare ai ricorrenti quanto dovuto in base all’accordo transattivo", con ciò affermando l’esistenza di due situazioni giuridiche, in realtà inesistenti, ovvero il diritto dei ricorrenti al riconoscimento del debito e il correlativo obbligo del Comune a riconoscerlo nella misura indicata nell’atto sottoscritto il 5 giugno 2008.

Poiché alla stregua dell’art. 194, comma 1, lettera e), del D.Lgs. n. 267/2000, in nessun caso il giudice può sostituirsi alla pubblica amministrazione nella valutazione dell’esistenza o meno dei presupposti per la riconoscibilità del debito fuori bilancio, ne consegue che la sentenza è insanabilmente viziata.

4) Gli appellati si sono costituiti in giudizio.

5) Alla camera di consiglio del 19 ottobre 2011, l’appello è stato trattenuto in decisione.

6) L’appello è fondato nei sensi e limiti che qui di seguito si espongono.

7) Il primo motivo d’appello è infondato.

Ad avviso del Collegio, non v’è dubbio che vi sia stata inerzia dell’Amministrazione comunale.

L’accordo transattivo, intervenuto tra le parti, reca la data del 5 giugno 2008, mentre, alla data del 2 novembre di notificazione del ricorso al T.A.R., il Comune, malgrado le "reiterate richieste e formali diffide", come specificato dai ricorrenti nell’atto introduttivo del giudizio, non aveva concluso il procedimento.

Il provvedimento con il quale il Consiglio comunale ha deliberato di non approvare il debito fuori bilancio, quantificato nel summenzionato accordo transattivo, reca la data del 14 ottobre 2010; esso si colloca, quindi, in epoca successiva a quella della sentenza appellata che è del 4 ottobre.

8) Per contro sono fondati il secondo e il terzo motivo di appello.

L’art. 21-bis, comma 2, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come successivamente modificato, dispone che "in caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all’amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora l’amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine, il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un commissario che provveda in luogo della stessa".

Come giova precisare, il Consiglio di Stato, con la pronuncia dell’Adunanza plenaria 9 gennaio 2002, n. 1, ha affermato che il giudizio disciplinato dal citato art. 21-bis è diretto esclusivamente ad accertare se il silenzio serbato da una pubblica amministrazione sulla istanza del privato violi o meno l’obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto con l’istanza stessa, onde il giudice, anche nei casi in cui il provvedimento esplicito richiesto abbia natura vincolata, non può sostituirsi all’amministrazione in alcuna fase del giudizio, dovendosi limitare, in caso di accoglimento del ricorso, a imporre alla stessa l’obbligo di provvedere sull’istanza entro il termine assegnato, non potendo compiere un accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente, indicando all’amministrazione il contenuto del provvedimento da adottare. In altri termini, secondo giurisprudenza assolutamente pacifica (cfr., di recente, C.d.S., Sez. V, 14 aprile 2009, n. 2291), il procedimento speciale sul silenzio, introdotto dall’art. 2 della legge n. 205/2000, è preordinato solo alla declaratoria dell’obbligo di provvedere con esclusione di una deliberazione del merito della controversia, che deve essere riservata al normale giudizio di cognizione, come pure con esclusione della nomina del commissario ad acta che è disposta solo in caso di inadempimento a quanto ordinato con la decisione giurisdizionale. Nè potrebbe invocarsi l’art. 2 della legge n. 241/90 come sostituito dal D.L. n. 35/05 il quale prevede che il giudice possa conoscere della fondatezza della istanza. Invero la giurisprudenza in proposito ha sempre ritenuto che tale facoltà rimane riservata al prudente apprezzamento del giudicante il quale, in particolare, non può sostituirsi alle valutazioni discrezionali della Amministrazione. Ciò è ora ribadito, con espresso riferimento all’esercizio della discrezionalità, dall’art. 31, 3° comma, codice del processo amministrativo (D.Lgs. n. 104/2010).

Nella specie, sia pure a seguito della decisione di primo grado, il Comune si è attivato nel senso di iniziare il procedimento di riconoscimento del debito fuori bilancio, procedimento connotato da ampi margini di discrezionalità.

9) In conclusione, nei sensi e limiti sopra indicati, l’appello è fondato e deve essere accolto con conseguente annullamento in parte qua della sentenza appellata.

Ritiene il Collegio che ogni altro motivo o eccezione possa essere assorbito perché ininfluente e irrilevante ai fini della presente decisione.

Circa le spese e gli altri oneri del doppio grado di giudizio, il Collegio ritiene che sussistano giustificati motivi per compensarli tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie nei sensi e limiti indicati in motivazione il ricorso come in epigrafe proposto dal Comune di Taormina e, per l’effetto, annulla in parte qua la sentenza appellata.

Compensa tra le parti le spese, le competenze e gli onorari dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, il 19 ottobre 2011, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Guido Salemi, estensore, Pietro Ciani, Alessandro Corbino, Componenti.

Depositata in Segreteria il 2 gennaio 2012.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 29-11-1997 C.A. conveniva dinanzi al Tribunale di Bergamo P.R., V. C. e B.E., assumendo che con contratto preliminare stipulato il 21-3-1995 la V. e la B., rappresentate in forza di procura dal P., gli avevano promesso in vendita un immobile da consegnare il 30-4-1996. L’attore sosteneva di non avere ancora ricevuto la consegna, pur avendo pagato l’intero prezzo, e di avere scoperto l’esistenza di due ipoteche. Egli, pertanto, chiedeva l’emissione di sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c., e la condanna dei convenuti al risarcimento danni, ovvero, in alternativa, una riduzione del prezzo.

Nel costituirsi con unica comparsa, i convenuti sostenevano di non avere mai ricevuto il prezzo pattuito e deducevano che la procura rilasciata al P. dalla V. e dalla B. non era valida, disconoscendo la firma delle due donne che figuravano quali promittenti venditrici.

A seguito di tale eccezione, il C. modificava la propria domanda, chiedendo la condanna del P., quale falsius procurator, al risarcimento dei danni, sofferti per aver confidato nella validità della procura, danni che quantificava in L. 159.000.000, pari al prezzo corrisposto.

Con ordinanza ex art. 186 quater c.p.c., emessa in data 24-2-2000 il giudice istruttore, su richiesta dell’attore, condannava il P. al pagamento della predetta somma.

Con sentenza del 28-1-2002 il Tribunale, preso atto della rinuncia dell’attore alla domanda ex art. 2932 c.c., dichiarava cessata la materia del contendere; rilevava che il P. era stato già condannato al risarcimento dei danni con ordinanza che aveva acquisito efficacia di sentenza per rinuncia espressa dall’interessato ex art. 184 quater c.c., u.c.; rigettava la richiesta delle convenute di condanna del C. ex art. 96 c.p.c.; condannava la V. e la B. al pagamento delle spese di lite in favore dell’attore.

Avverso la predetta decisione proponevano appello la V. e la B..

Con sentenza depositata il 27-9-2004 la Corte di Appello di Brescia, in parziale riforma della sentenza impugnata, nel rilevare che anche le convenute, al pari del promissario acquirente, erano rimaste vittime della falsità del P. e dovevano, pertanto, considerarsi in buona fede, dichiarava interamente compensate le spese del giudizio di primo grado, emettendo analoga pronuncia di compensazione anche per le spese di secondo grado.

Con ordinanza ex art. 287 c.p.c., pronunciata il 22-12-2004 e notificata il 7-3-2005, la Corte di Appello di Brescia, su istanza del C., ad integrazione del dispositivo della predetta sentenza, ordinava la cancellazione della trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c., proposta dal C..

La B. e a V. hanno impugnato per cassazione la sentenza del 27-9-2004 e la successiva ordinanza di correzione, sulla base di quattro motivi.

Il C. non ha svolto attività difensive.

In prossimità dell’udienza le ricorrenti hanno depositato una memoria.
Motivi della decisione

1) Con i primi tre motivi le ricorrenti denunciano la violazione dell’art. 91 c.p.c., e vizi di motivazione, in relazione alla disposta compensazione delle spese di lite.

Con il quarto motivo vengono dedotti vizi di motivazione e la violazione dell’art. 96 c.p.c., in relazione al rigetto della domanda di condanna dell’attore per responsabilità aggravata.

2) li ricorso è inammissibile, essendo stato proposto con atto fatto notificare a mezzo posta il 24-4-2006, ben oltre il termine di un anno dalla data di pubblicazione della sentenza impugnata (27/9/2004), prescritto a pena di decadenza dall’art. 327 c.p.c..

Non potrebbe, in contrario, invocarsi (e, in realtà, nulla al riguardo hanno dedotto le ricorrenti) il disposto dell’art. 288 c.p.c., u.c., a mente del quale "le sentenze possono essere impugnate relativamente alle parti corrette nei termine ordinario decorrente dal giorno in cui è stata notificata l’ordinanza di correzione".

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza, l’impugnazione delle sentenze relativamente alle parti corrette nel termine ordinario decorrente dal giorno in cui è stata notificata l’ordinanza di correzione, prevista dal citato art. 288 c.p.c., comma 4, è preordinata esclusivamente ad accertare se, mediante il surrettizio ricorso allo strumento correttivo, sia stato inammissibilmente emendato un errore di giudizio, realizzando in tal modo una illegittima modificazione del contenuto concettuale del provvedimento corretto (tra le tante v. Cass. 21-5-2008 n. 12841;

Cass.. 14-3-2007 n. 5950; Cass. 20-4-2006 n. 9311; Cass. Sez. Un. 12/3/2004 n. 5165). Il rimedio in questione, pertanto, essendo diretto esclusivamente a verificare che la correzione non sia stata illegittimamente utilizzata per incidere sul contenuto concettuale del provvedimento corretto, non può essere esperito per censurare vizi che non attengono alle parti corrette di una sentenza.

Nella specie, i motivi di ricorso non riguardano le parti della sentenza corrette con l’ordinanza della Corte di Appello di Brescia del 22-12-2004, con la quale è stata disposta la cancellazione della trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c., proposta dall’attore, ma concernono la pronuncia di compensazione delle spese di lite e il rigetto della domanda di condanna del C. per responsabilità aggravata, proposta dalle convenute.

E’ di tutta evidenza, pertanto, che le ricorrenti avrebbero dovuto impugnare tali autonomi capi della sentenza di appello entro l’ordinario termine annuale stabilito dall’art. 327 c.p.c., non essendo i motivi di gravame da esse proposti diretti al controllo della legittimità della correzione disposta ex artt. 287 e 288 c.p.c., dalla Corte di Appello.

Poichè le intimate non hanno svolto attività difensive, non vi è pronuncia sulle spese.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 15 giugno 2012.

Depositato in Cancelleria il 11 luglio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con il ricorso in esame, la ricorrente chiede accertarsi il proprio diritto alla corresponsione dell’indennità prevista dall’art. 49, c. 1, DPR 28/11/1990, n. 384.
A fondamento della propria pretesa, ella adduce di avere prestato il seguente servizio:
a)dal 15 ottobre 1969 al 30 settembre 1974 in qualità di infermiera professionale presso l’ospedale di zona S. Croce di XXX(LU);
b)dal 13 novembre 1975 al 13 febbraio 1992 (data di presentazione della istanza alla USL) in qualità di caposala presso l’ospedale SALESI di XXX.
L’intimata amministrazione ha denegato il beneficio "in quanto, in base alle disposizioni impartite dalla funzione pubblica, il servizio utile per la maturazione dell’indennità di cui all’art. 49 DPR n. 384/1990 deve essere svolto senza soluzione di continuità".
La ricorrente deduce erronea applicazione della fonte regolamentare che disciplina la materia.: la norma in esame non prevede una continuità di servizio per la corresponsione della maggiorazione dell’indennità bensì l’effettivo servizio, prestato per oltre un ventennio. L’art. 49 del DPR 384/1990 "ha voluto premiare… il personale che abbia una certa anzianità di servizio – 20 anni – senza fare alcuna distinzione sulla continuità del servizio medesimo.
In punto di fatto, va precisato, ai fini di quanto immediatamente si dirà, che la presente controversia è stata instaurata con atto notificato il 19 maggio 1992 e depositato il successivo 6 giugno in epoca, pertanto, anteriore all’entrata in vigore sia della L. 23 dicembre 1994 n. 724 che del D.Lvo 30 dicembre 1992 n. 502.
In limine, il Collegio osserva che con la disposizione di cui all’art. 6 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 (che prevede che in nessun caso le Regioni possono far gravare sulle neo costituite Aziende Unità Sanitarie Locali i debiti già facenti capo alle soppresse Unità Sanitarie Locali), si è realizzata una fattispecie di successione ex lege delle Regioni in tutti i rapporti obbligatori facenti capo alle ormai estinte U.S.L.
Tale successione, caratterizzata da una procedura di liquidazione, è affidata ad apposite Gestioni stralcio (trasformate in Gestioni liquidatorie dalla l. 28 dicembre 1995 n. 549) istituite presso le nuove Aziende Sanitarie e facenti capo a Commissari liquidatori indicati dalle Regioni.
Ai Commissari liquidatori, individuati nei Direttori Generali delle Aziende Ospedaliere o delle Aziende U.S.L., spetta perciò il compito di gestire i debiti pregressi, operando in nome e per conto della Regione che ha provveduto a nominarli, quali organi della stessa, forniti di autonomia funzionale, amministrativa e contabile nonché una propria capacità processuale, sia pure limitata alla gestione.
Alla stregua di quanto precedentemente rappresentato, la soggettività passiva in ordine ai crediti riferiti ad annualità antecedenti al 1994, va individuata, originariamente, nella U.S.L. e, in luogo di questa (una volta soppressa), nella Regione, alla prima succeduta per legge, e ancora, per essa Regione, nella allora individuata Gestione liquidatoria delle soppressa U.S.L., la quale ultima, ancorché peculiari ne siano struttura e funzioni, era un organo regionale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2001, n. 1720).
Tanto premesso va considerato che, nei casi in cui la successione tra i due enti avvenga nel corso di una causa avente ad oggetto uno dei rapporti, la controversia, correttamente instaurata ab origine tra le parti legittimate attive e passive – come accaduto nella presente fattispecie per essere stato il ricorso notificato il 19 maggio 1992 alla USL AN/12 – prosegue tra le stesse, originarie parti in applicazione dell’art. 111, c. 1, c.p.c.. (il quale così recita: "se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie").
V’è di più.
Non c’è dubbio che, entrata in vigore la L. n. 724 del 1994 la legittimazione passiva a rispondere dei debiti delle pregresse USL si sia trasferita alle Regioni e che tale legittimazione riguardi tutte le situazioni debitorie, anche quelle precedenti la L. n. 724 del 1994.
Nella fattispecie in oggetto, però la questione è altra; nel senso che alla data di notifica dell’atto di citazione – 19 maggio 1992 – la L. 23 dicembre 1994, n. 724 ancora non era stata promulgata, per cui la legittimazione passiva della Regione Lazio, si è realizzata successivamente all’introduzione del giudizio. A quella data, peraltro, neppure era stata promulgato il D.Lvo 30 dicembre 1992, art. 502 che ha dichiarate estinte le USL ed istituito le Aziende Sanitarie locali, quali enti dotati di personalità giuridica pubblica con completa autonomia, nel cui patrimonio sono stati trasferiti tutti i beni e le attrezzature delle USL. Alla data di introduzione del giudizio, pertanto, non esisteva altro ente, se non la USL., quale soggetto passivo della domanda.
In tema di soppressione delle USL ed istituzione della AUSL la Corte di cassazione (cfr sez. III, civile, 3 marzo 2010, n. 5063) ha più volte affermato che per effetto del D.Lgs. n. 502 del 1992, della L. 23 dicembre 1994, n. 724, art. 6 e della L. 28 dicembre 1995, n 549, art. 2, comma 14 le regioni sono succedute nei debiti delle soppresse unità sanitarie locali, nel senso che si è verificata una successione "ex lege" a titolo particolare delle Regioni in tutti i rapporti obbligatori in questione già di pertinenza delle USL (cfr. Cass. Sentenza n. 17913 del 04/08/2009). In seguito alla soppressione delle USL ad opera del D.Lgs. n. 502 del 1992, che ha istituito le AUSL, e per effetto della L. n. 724 del 1994, art. 6, comma 1, della L. n. 724 del 1994, della L. n. 549 del 1995, art. 2, comma 14 che hanno individuato nelle Regioni i soggetti giuridici obbligati ad assumere a proprio carico i debiti degli organismi soppressi, essendo la successione delle Regioni caratterizzata da una procedura di liquidazione affidata ad un’apposita gestione stralcio, individuata nell’ufficio responsabile della medesima USL, il processo instaurato da o nei confronti di una USL prima della sua soppressione (come nel caso di specie) prosegue tra le parti originarie, con le relative conseguenze in ordine alla legittimazione attiva e passiva in ragione dell’attribuzione al direttore generale della nuova AUSL della qualità di organo di rappresentanza della gestione stralcio (cfr. Cass. Sent. n. 8826 del 13/04/2007; n. 13386 del 08/06/2007; ss.uu. n. 1989 del 06/03/1997).
Da cui, concludendo sul punto, la legittimazione passiva della USL AN/12 a resistere nel presente giudizio, ex art. 111 c.p.c…
Va estromesso, invece, dal giudizio il Ministero della Funzione Pubblica per difetto di legittimazione passiva.
Nel merito, il ricorso è fondato nei sensi che seguono.
Recita il c. 1, dell’art. 49, DPR n. 384/1990: "In riferimento all’articolo 8, comma 6, agli operatori professionali di 1° categoria collaboratori – infermieri professionali, vigilatrici di infanzia, ostetriche, assistenti sanitari – compete una indennità annua lorda, fissa e ricorrente di L. 2.400.000. Tale indennità è maggiorata nel modo seguente:
a) al 20° anno di effettivo servizio di L. 1.200.000;
b) al 25° anno di effettivo servizio di ulteriori L. 1.200.000;
c) al 30° anno di effettivo servizio di ulteriori L. 1.200.000".
omissis…..
In punto di fatto, consta che la signora V. ha svolto servizio in qualità di infermiera professionale dal 15 ottobre 1969 al 30 settembre 1974; successivamente, dopo avere conseguito l’abilitazione a funzioni direttive nell’assistenza infermieri – periodo durante il quale dovette interrompere il rapporto di servizio non avendole l’amministrazione concesso l’aspettativa per motivi di studio – ella ha prestato servizio come "caposala" dal 13 novembre 1975.
In pratica, il rapporto di servizio ha subito una interruzione dal 1° ottobre 1974 al 12 novembre 1975. Sommando i due periodi di effettivo servizio, al netto della suddetta cesura, l’interessata ha compiuto 20 anni di servizio alla data del 28 novembre 1990.
La ricorrente ha, dunque, chiesto la corresponsione in suo favore della indennità infermieristica prevista dall’art. 49 del D.P.R. n.384/90 a decorrere dal 28 novembre 1990 nella misura maggiorata di Lire1.200.000 avendo la stessa espletato a tale data 20 anni di effettivo servizio, rivestendo, secondo l’assunto, la qualifica di infermiera professionale a far data dal 15 ottobre 1969 al 30 settembre 1974 e quella di "Caposala" dal 13 novembre 1975 al 28 novembre 1990.
La disposizione invocata sancisce che agli operatori professionale di 1° categoria, fra i quali anche i collaboratori infermieri professionali, tra cui la ricorrente, "..compete una indennità annua lorda, fissa e ricorrente, di Lire2.400.000. Tale indennità è maggiorata nel modo seguente: a) al 20° anno di effettivo servizio di Lire 1.200.000;…".
Orbene, non è contestato che la ricorrente ha prestato servizio effettivo nei dichiarati sensi. Detti servizi risultano, peraltro, non disconosciuti dalla stessa USL resistente che si limita a contestare la pretesa patrimoniale sul rilievo che il servizio, benché, come detto, "effettivo", non sarebbe nondimeno "continuativo". Ed invero, la ricorrente, nel periodo tra il 1 ottobre 1974 ed il 12 novembre 1975 ha interrotto il servizio per frequentare il corso di abilitazione alle funzioni direttive nell’assistenza infermieri, non avendole concesso, l’amministrazione, l’aspettativa per motivi di studio. Per effetto di tale "interruzione", la maggiorazione dell’indennità infermieristica non sarebbe, evidentemente, venuta a maturazione alla su indicata data.
Giova precisare che la posizione della ASL è basata su quanto enunciato nella Circolare 28 marzo 1991 n.73343/6.2.31 del Ministero della Funzione Pubblica (recante "Indirizzi applicativi del decreto del Presidente della Repubblica 28 novembre 1990 n. 384, relativi alle norme risultanti dalla disciplina prevista dall’accordo sindacale per il triennio 19881990, riguardanti il comparto del Servizio sanitario nazionale"), che, a proposito dell’indennità della professione infermieristica, sancisce: "Ai fini del calcolo dell’anzianità per l’attribuzione dell’indennità di cui ai commi primo, secondo e quarto dell’articolo in esame, per "effettivo servizio" deve intendersi tutto il servizio comunque prestato, purché continuativo".
Osserva il Collegio che il concetto di "servizio effettivo", cui è unicamente (dal D.P.R.384/90) ricollegata la spettanza della maggiorazione prevista, postula il concreto espletamento dell’attività (Cons. di Stato, sez. VI, 22.3.2002, n.1668), con esclusione eventuale dal periodo utile di quello in cui l’attività non fosse stata prestata (ad esempio, in caso di anzianità convenzionale ovvero di anzianità acquisita e riscattata a fini pensionistici oppure nei casi, come quello in esame, in cui il rapporto ha subito una cesura), ma non già la ricorrenza del requisito, diverso, della "continuità" del servizio medesimo (cfr. Cons. di Stato., sez. IV, 16.3.1998, n.441), che è stato chiaramente aggiunto – del tutto indebitamente, stante il chiaro disposto normativo – solo dai predetti indirizzi applicativi.
Non è chi non veda, invero, che la ratio della maggiorazione sta nel compensare la maggiore professionalità acquisita presuntivamente (cfr. TAR Lazio, sez.II, 6.5.2000, n.3673) da chi abbia svolto l’attività, in concreto, per un periodo di tempo valutato congruo e di indubbia consistenza (20 anni, nella specie), non disconosciuto, nella sua entità, per quanto sopra detto, dalla stessa Amministrazione sanitaria.
Del tutto evidenti, in considerazione del caso di specie, sono poi le incongruenze applicative derivanti dalla precitata circolare a termini della quale dovrebbe essere disconosciuto il diritto della ricorrente che, pur avendo "in concreto" prestato servizio, quale infermiera, per venti anni, dovrebbe vedersi postergato, di circa 5 anni, il riconoscimento della maggiorazione compensativa della esperienza professionale acquisita nel corso degli anni di attività, peraltro riconosciuta a tutti gli effetti di carriera.
Per quanto precede, il Collegio è dell’avviso che ai fini del conseguimento del diritto alla maggiorazione dell’indennità infermieristica ex art.49 D.P.R.384/90, rileva solo il servizio effettivo svolto nella medesima funzione (ed i compiti svolti dalla ricorrente nell’intero arco di tempo considerato appartengono alla medesima funzione indicata nell’art. 49: anche questo aspetto, va soggiunto, non è stato disconosciuto dall’amministrazione nella sua nota di diniego) e non già l’ulteriore requisito della sua continuità (cfr. TAR Puglia, sez. I, 4.3.2002, n.1224).
Il ricorso va pertanto accolto per le considerazioni che precedono, dovendosi per conseguenza ritenere accertato il diritto della ricorrente a percepire l’indennità professionale infermieristica ex art.49 D.P.R. 384/90 nella misura maggiorata a far data dal 28 novembre 1990, con condanna della P.A. intimata al pagamento degli emolumenti dovuti a tale titolo, oltre interessi e rivalutazione monetaria.
Va disapplicata, a tale fine, la circolare del Ministero della Funzione Pubblica, sopra citata, vertendosi in materia di diritti soggettivi devoluti in sede di giurisdizione esclusiva a questo Giudice (cfr. da ultimo, Cons. di Stato, sez. V, 10 gennaio 2003, n.35).
In conclusione, il ricorso in esame è fondato e va, pertanto, accolto mentre le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza dell’azienda sanitaria mentre nulla si dispone nei confronti del ministero della funzione pubblica siccome estromesso dal giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a)estromette dal giudizio il Ministero della Funzione Pubblica;
b)accoglie, nei sensi in motivazione, il ricorso meglio in epigrafe specificato.
Condanna la USL n. 12 di XXX, e per essa la Azienda subentratale, alla refusione delle spese processuali in favore della ricorrente che liquida in Euro 2.000,00.
Nulla spese nei confronti del Ministero della Funzione Pubblica.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente
Franco Angelo Maria De Bernardi, Consigliere
Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

PREMESSO IN FATTO
1 – La Corte di appello di Messina ha confermato le misure personali di prevenzione, disposte il 14.6.06 dal Tribunale nei confronti di A.M., M.C. e C.T.A., nonchè quelle patrimoniali nei confronti di ciascuno e di D.S. S., rigettando i ricorsi loro e dei terzi interessati, oggi del pari ricorrenti.
In motivazione ha respinto preliminarmente eccezioni proposte circa "l’utilizzo delle intercettazioni", facendo proprie le ragioni del Tribunale, ispirate all’autonomia del procedimento di prevenzione rispetto a quello penale, che fonda il principio secondo il quale è possibile utilizzare i risultati delle stesse intercettazioni, ancorchè non consentita nel processo, affermato tra le altre da Cass., Sez. 6, Nicastro, 30.9.05.
Indi ha valutato la posizione di ciascuno di coloro cui è stata applicata misura personale, su scorta di dati che ne dimostrano i rapporti con D.S., già da essa raggiunto.
D.S. è inteso inserito in organizzazione di mafia, con posizione preminente a (OMISSIS), ed a lui fa capo M. C., che formalmente è suo datore di lavoro, come A. e C., tutti imprenditori nel settore degli appalti di lavori pubblici.
Il decreto ha quindi dato ragione del perchè ritiene corretta l’applicazione delle misure, respingendo anche per la situazione ambientale, sia la sostenuta occasionalità dei rapporti e l’inconsapevolezza dei prevenuti della qualità attribuita a D. S., che la valenza di segno opposto delle emergenze apprezzate dal Tribunale, e di talune pronunce negative di responsabilità (archiviazione del GIP del 2.8.07 e sentenza del GUP del 16.10.06, in particolare con riferimento a notizie od ipotesi di reato di cui all’art. 353 c.p.).
Quanto alle misure patrimoniali, ha dato conto di accertamenti in ciascun caso svolti a fronte di inaffidabili denunce di redditi, smentite dal tenore di vita di ciascuno e dei familiari, e della mancata dimostrazione di fonti lecite o comunque non rispondenti al rilevante valore dei beni confiscati a ciascuno, ancorchè intestati ad altri (e con incrocio di interessi societari tra le famiglie dei prevenuti in talun caso).
2 – Il ricorso per A.M. (Avv. Lo Presti) denuncia: 1 – violazione L. n. 375 del 1965, art. 1 e ss. in relazione artt. 271 e 268 c.p.p. in relazione art. 15 Cost., rilevando che questa Corte in sentenza 18.12.03 e quindi il GUP di Messina nella sentenza 16.10.06, passata in giudicato, ha dichiarato inutilizzabili (per carenza di motivazione dei decreti dispositivi) i risultati di intercettazioni, sui quali pressochè esclusivamente poggia il decreto di prevenzione, e contrappone alla sentenza Nicastro (Sez. 6, n. 39953/05 – rv.
236596), quella di segno opposto di Cass. Sez. 1, 15.6. – 20.7.07, n. 29688 (rv. 236670), che sostiene che le prove illegali di intercettazione non possono essere utilizzate neanche nel procedimento di prevenzione, salvo contrasto con i principi costituzionali (Corte Cost. 304/00); 2 – violazione L. n. 1575 del 1965, art. 2 – illogicità di motivazione circa i fatti, in particolare lo svolgimento di lavori non pubblici, per L. 500 milioni; 3 – violazione L. n. 575 del 1965, art. 1 – illogicità di motivazione, circa la qualità attribuita al ricorrente (concorrente esterno, in rapporto alla sostenuta mancanza di prova di attuale pericolosità).
Il ricorso comune (Avv. Tracio) per C.T.A. e dei terzi interessati C.F. e C.S., denuncia: 1 – violazione L. n. 575 del 1965, art. 1, quanto alla valutazione di pericolosità di C.T.A., perchè sono indimostrati meno che la sua partecipazione, l’uso di metodi di mafia o il fine di agevolare la consorteria mafiosa (come dimostra la sentenza di Cassazione, che ha annullato l’ordinanza di custodia, non solo per inutilizzabilità delle intercettazioni, ma per l’assenza di indizi specifici, e quella del G.U.P., che ha riqualificato l’associazione come non mafiosa); 2 – idem e vizio di motivazione sotto ogni profilo (assenza di indizi); 3 – violazione art. 268 c.p.p. (v. il motivo 1 del ricorso per A.); 4 – violazione L. n. 575 del 2006, art. 2 ter – vizio di motivazione della confisca (in particolare l’impresa "Calabrese Francesco" è stata fondata negli anni ’50, e dunque è assente correlazione temporale; oltre il motivo ripete giustificazioni disattese circa i singoli beni); 5 – idem, per l’avallo della disposizione di confisca generalizzata, senza distinzioni circa i beni aziendali e le consistenze economiche in tempi non sospetti.
Altro ricorso (Avv. Valentino) per il solo C.T. A. denuncia: 1 – violazione L. n. 575 del 1965, art. 1, vizio di motivazione quanto alla valutazione di pericolosità (con analisi in dettaglio dei dati posti a base del decreto); 2 – violazione L. n. 575 del 1965, art. 2 ter, vizio di motivazione (con analisi delle vicende delle diverse imprese connesse alla famiglia facente capo al padre Francesco, che smentiscono le illazioni dei due decreti).
Il ricorso comune (Avv. Calderone e Correnti) per D.S. S., A.M., M.C., nonchè per O. S., T.C.S., C.R., M. R.D., M.M., denuncia: 1 – violazione L. n. 575 del 1965, art. 1 e ss., in particolare sotto il profilo che A. e M.R.D. non sono stati ritenuti membri di associazione "barcellonese", assente di prova di loro pericolosità attuale, desunta peraltro solo dal tenore di intercettazioni già ritenute inutilizzabili (e di cui oltre si offre analisi per dimostrare errore logico del decreto, a fronte di quanto altrimenti ritenuto, che risulta di più smentito da altre acquisizioni di cui si da conto); 2 – violazione art. 2 ter L. cit., per quanto concerne la misura patrimoniale (di cui si sostiene anche la irrituale assunzione, e si offrono argomenti dello stesso segno di quelli di cui al motivo 5 del ricorso comune per i C., nonchè specifiche contestazioni alle argomentazioni adottate in ciascun caso nel decreto già del Tribunale e di quello confermativo della Corte di appello, con riferimento alle adduzioni ed alle censure anche per accertamenti tecnici).
3 – Il P.G. presso questa Corte ha chiesto il rigetto, ribadendo la richiesta dopo memorie di replica dei difensori dei ricorrenti, che si soffermano in particolare sull’inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni.
La difesa di A., il 19.1.09, ha allegato a sostegno la recente sentenza delle S.U. Racco, n. 1153, 30.10.08 – 13.1.09 che afferma che "l’inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni, accertata nel giudizio penale, ha effetti anche nel giudizio promosso per ottenere la riparazione per ingiusta detenzione".
RITENUTO IN DIRITTO
1. I ricorsi sono fondati.
1.1 – La questione decisiva è se "l’inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni, accertata nel giudizio penale, abbia effetti anche nel procedimento di prevenzione".
La sentenza delle S.U., pur pronunciandosi relativamente al procedimento di riparazione per ingiusta detenzione, afferma in genere che, nel rispetto dell’art. 15 Cost., l’inutilizzabilità dei risultati di intercettazione si estende a qualsiasi altro procedimento diverso da quello penale, perchè con la sanzione lo Stato rinuncia anzitutto al preminente interesse punitivo in ragione del diritto aita riservatezza. Ed inoltre spiega che i risultati inutilizzabili devono essere "fisicamente eliminati" (Corte Cost.
720/75, S.U. 3/96).
In materia di prevenzione il principio è stato già affermato, con riferimento all’ipotesi di difetto di motivazione del decreto di uso di impianti esterni per indisponibilità degl’impianti della Procura, da Cass., Sez. 1, n. 29688/07, Muscolino – CED rv. 236670.
La sentenza Nicastro (Cass., Sez. 6, n. 39953/05 – rv. 236596), citata nel decreto qui impugnato, tanto aveva già escluso, perchè nel caso l’inutilizzabilità non è patologica, dal momento che non implica inosservanza delle regole indicate nell’art. 15 Cost..
In effetti tale sentenza aveva formulato un’eccezione, sottintendendo che, presenti gli altri requisiti prescritti dall’art. 267 c.p.p. (gravità di indizi di reato per il quale si procede, ed assoluta indispensabilità ai fini della prosecuzione delle indagini, etc.), l’uso dei risultati nel procedimento di prevenzione non sarebbe in contrasto con l’art. 15 Cost., perchè nel caso il difetto del decreto del p.m. concerne l’aspetto esecutivo delle intercettazioni.
La distinzione è gratuita. Seppure le intercettazioni possono svolgersi con impianti diversi della procura, dunque fuori di controllo dell’A.G., la ratio del divieto di utilizzazione, connesso dall’art. 271 c.p.p., comma 1 all’inosservanza del disposto dell’art. 268 c.p.p., commi 1 e 3 come a quello dell’art. 267 c.p.p., è comunque nel rilievo di assenza di motivazione del provvedimento dell’A.G.. Ed il sacrificio della sfera privata altrui è consentito dall’art. 15 Cost., soltanto per atto motivato dall’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge.
Ne segue che le disposizioni del codice procedurale apprestano la garanzia di legge richiesta dalla Costituzione. Ed il divieto di utilizzabilità dei risultati di intercettazione per questa ragione ha la stessa insuperabile ratio anche nel procedimento di prevenzione.
1.2 – Anzi proprio il rilievo, che la tutela della riservatezza non si confina nel processo, conferma il principio di autonomia del procedimento di prevenzione da quello penale.
L’autonomia giustifica bensì l’uso di acquisizioni che non sarebbero utilizzabili a fini di "prova di reato" nel rito penale ordinario, e la possibilità di diversa valutazione degli stessi elementi di fatto acquisiti nel processo in rapporto al diverso fine. Ma non si tratta di autonomia nel caso in cui l’uso di qualsivoglia acquisizione implicherebbe il sacrificio di diritti sostanziali a monte sia del procedimento penale che di prevenzione, la qualcosa non consente di rifarsi a distinzioni categoriche d’inutilizzabilità riservate al processo penale, ed irrilevanti in altri, ancorchè apparentemente analoghi procedimenti giurisdizionali.
L’autonomia è insomma significata dal rilievo che il fine del procedimento di prevenzione non è l’accertamento di responsabilità per un fatto – reato, bensì la cautela da un pericolo correlato alla persona o ai mezzi di cui dispone. Perciò il provvedimento di applicazione della misura è un decreto motivato, in sintesi un atto giurisdizionalizzato per la garanzia del destinatario a fronte di una presunzione implicata da parametri legali vincolanti. Fuori dell’inosservanza di parametri propri, è incensurabile. Nel provvedimento difatti non hanno influenza le regole di valutazione della prova del fatto – reato (art. 192 c.p.p.), il che esclude per diritto vivente la possibilità di verifica di incompiutezza, illogicità manifesta o contraddittorietà della motivazione, secondo i parametri dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e).
Ciò è tanto vero che la Corte Costituzionale con sentenza n. 321/04 ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale della L. n. 1423 del 1956, art. 4, comma 11, che riserva il ricorso per cassazione in materia alla violazione di legge (questione, si badi, sollevata proprio da questa Corte, con ordinanza 156/04).
Ne segue anche che il giudice di legittimità, a fronte della inutilizzabilità dei risultati di intercettazione, intesi in motivazione elementi di fatto su cui poggia la decisione di prevenzione, non può verificare se il provvedimento offra comunque, su scorta di quanto residua, congrua giustificazione logica della decisione (cd. "prova di resistenza").
Ma, proprio perchè questa Corte può e deve censurare il decreto di prevenzione per violazione di legge, se la motivazione poggia sui risultati inutilizzabili di intercettazioni, afferma illegittima la decisione, senza necessità di operare distinzioni alla luce degli altri elementi rappresentati, che la legge (art. 4, comma 11 cit.) non autorizza a svincolare dal contesto per il riconoscimento residuale della sua fondatezza. Non si tratta, si ripete, della prova di un fatto, ma della valutazione di pericolosità secondo metro legale, sulla scorta di elementi la cui combinazione a fini induttivi è altrimenti del tutto svincolata.
Pertanto può e deve, in tal caso escludendo quanto è ex lege non riconoscibile, solo ripristinare il potere discrezionale valutativo del giudice di merito.
2.2 – Nella specie non è dunque dato stabilire in questa sede in quale misura i dati tratti dai risultati delle intercettazioni siano decisivi, ma solo rilevare che sono inutilizzabili e quindi la motivazione che su di essi si fonda manca di premessa conforme alla legge.
P.Q.M.
annulla l’impugnato provvedimento con rinvio per nuovo esame alla Corte di appello di Messina.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.