Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La società A., con determinazione del 27/6/2003, ha approvato il progetto esecutivo dello svincolo e della stazione autostradale di Barberino del Mugello, la cui realizzazione interessa l’area di proprietà del ricorrente.

Tale provvedimento, comportante dichiarazione di pubblica utilità, ha indicato i termini di inizio e fine dei lavori e della procedura espropriativa, ex art. 13 della legge n. 2359/1865: 240 giorni dalla data del provvedimento per l’avvio dei lavori e della procedura espropriativa, 1380 giorni dalla consegna dei lavori (480 giorni per quelli di Barberino del Mugello) per l’ultimazione dell’opera e 1825 giorni dalla data del provvedimento per la conclusione del procedimento ablatorio.

Il Prefetto, con decreto datato 7/10/2003, ha autorizzato A.P.L. s.p.a. ad occupare in via temporanea e d’urgenza l’area di proprietà del ricorrente; tale decreto è stato rinnovato con decreto di occupazione del 14/6/2004, per effetto del quale la società Autostrade si è immessa nel possesso ed ha iniziato i lavori alle date del 3 e dell’11 agosto 2004.

Il signor M., con ricorso n.16/2004, ha impugnato la succitata determinazione di approvazione del progetto ed il decreto di occupazione del 14/6/2004.

Tale impugnativa è stata respinta da questo TAR con sentenza n.2661/2005.

Il termine di ultimazione dei lavori è infruttuosamente scaduto il 16/17 giugno 2005.

Il Prefetto di Firenze, con decreto del 13/6/2005 notificato il 20/7/2005, ha pronunciato l’espropriazione dell’area in argomento a favore di A.P.L. s.p.a..

Avverso tale provvedimento il ricorrente è insorto deducendo:

1) illegittimità derivata dagli atti impugnati con il ricorso n. 16/2004;

2) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 13 della legge n. 2359/1865 anche in relazione all’art. 10 del provvedimento dell’A. del 27/6/2003; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e per carenza di presupposti; sviamento di potere;

3) eccesso di potere per contraddittorietà, perplessità ed illogicità manifesta; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento.

Quanto alla domanda di accertamento dell’intervenuta decadenza o inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità, il ricorrente deduce che l’infruttuosa scadenza del termine finale di completamento dell’opera ha comportato la perdita di efficacia della declaratoria di pubblica utilità insita nel provvedimento di approvazione del progetto del 27/6/2003, con conseguente obbligo per la società Autostrade di restituire il terreno.

Con ulteriore motivo l’esponente osserva che la predetta scadenza legittima la richiesta di restituzione dell’area ai sensi dell’art. 63 della legge n. 2359/1865.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, la Prefettura di Firenze, A.N.A.S. e A.P.L. s.p.a..

Con ordinanza n. 980, resa nella camera di consiglio del 24 novembre 2005, è stata respinta l’istanza cautelare.

All’udienza del 21 aprile 2011 la causa è stata posta in decisione.

Motivi della decisione

Con il primo motivo il ricorrente deduce che l’illegittimità del provvedimento di approvazione del progetto, del decreto di occupazione, dell’avviso ex art. 3 della legge n. 1/1978 e dei verbali di immissione in possesso, impugnati con il ricorso n.16/2004, comporta in via derivata l’illegittimità del contestato decreto di esproprio.

L’assunto non è condivisibile.

Il suddetto ricorso è stato respinto da questo TAR con sentenza 31/5/2005, n. 2661, confermata dal Consiglio di Stato, sezione IV, con sentenza del 15/1/2009, n. 154. E’ stata quindi definitivamente acclarata la legittimità degli atti presupposti dal decreto di espropriazione.

Con la seconda censura il ricorrente deduce che il decreto di esproprio è intervenuto in assenza di valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità, essendo scaduto il termine di ultimazione dei lavori (16/17 giugno 2005) senza che l’opera sia stata tempestivamente completata, con conseguente violazione dell’art. 13 della legge n. 2359/1865; al riguardo l’esponente, richiamato l’art. 21 bis della legge n. 241/1990, afferma che rileva, ai fini del perfezionamento del decreto di esproprio, la data della sua notifica, avvenuta dopo il decorso infruttuoso del termine di ultimazione dei lavori; secondo il deducente, anche qualora si ritenga che valga la data di emissione, e non quella di notifica, del decreto di esproprio, il medesimo sarebbe comunque illegittimo, in quanto è stato adottato solo tre giorni prima della scadenza del termine di ultimazione dei lavori, allorquando A.P.L. s.p.a. era consapevole dell’impossibilità di completare l’opera entro l’imminente scadenza.

Il motivo è infondato.

Il trasferimento del bene espropriato si verifica alla data della pronuncia del decreto di esproprio, indipendentemente dalla successiva notificazione del provvedimento, la quale, rispetto al decreto stesso, avente natura di atto non recettizio, non costituisce requisito di validità o condizione di efficacia, ma ha solo la funzione di far decorrere il termine di opposizione alla stima o il termine di decadenza per l’esercizio dell’azione impugnatoria (Cass., I, 15/1/2010, n. 556; idem, 15/11/2004, n. 21622; Cons. Stato, IV, 6/11/2008, n. 5506; TAR Molise, 19/4/1988, n. 44; TAR Puglia, Bari, III, 13/4/2011, n. 583; TAR Basilicata, 14/2/2006, n. 83; TAR Sicilia, Palermo, I, 9/2/2006, n. 363).

Né a diversa conclusione può condurre l’art. 21 bis della legge n. 241/1990, non applicabile al decreto di esproprio in quanto quest’ultimo è sottoposto alla disciplina speciale della legge n. 2359/1865 che, all’art. 50, prevede che la proprietà dell’immobile passa al beneficiario della procedura ablatoria dalla data del decreto prefettizio che pronuncia l’espropriazione, e cioè dal giorno di emissione, e non dalla data di notifica.

Pertanto è pienamente valido il decreto adottato entro il termine di efficacia della declaratoria di pubblica utilità, ancorchè notificato dopo la sua scadenza; in particolare, è legittimo il decreto espropriativo che sia adottato, come nel caso di specie, entro la scadenza del termine di compimento dei lavori, né la sua successiva scadenza ne provoca l’illegittimità, come riconosciuto dalla giurisprudenza (TAR Friuli Venezia Giulia, 3/6/2005, n. 550; Cons.Stato, VI, 25/3/1993, n. 261).

In conclusione, l’art. 13 della legge n. 2359/1865 è stato correttamente applicato, in quanto il decreto prefettizio è stato emesso prima della scadenza dei termini prefissati per la conclusione dei lavori e della procedura ablatoria.

Inoltre, non può desumersi la sussistenza del vizio di sviamento di potere, dedotto nella censura in esame, dal solo fatto che il decreto di esproprio sia stato adottato qualche giorno prima della scadenza del termine finale dei lavori. Invero l’inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità, che discende dall’infruttuosa scadenza del termine di ultimazione dell’opera, non risolve la precedente espropriazione (perfezionatasi con l’emissione del decreto prefettizio ex art. 50 della legge n. 2359/1865), ma può fondare semmai la facoltà del soggetto espropriato, ove sussistano i presupposti di legge, di proporre l’azione di retrocessione ex nunc dei beni espropriati (TAR Friuli Venezia Giulia, 3/6/2005, n. 550).

Con memoria difensiva depositata in giudizio il 9/4/2011, non notificata, il ricorrente lamenta, come ulteriore profilo della censura in questione, che il contestato decreto di esproprio non ha una data certa, in quanto l’elenco delle ditte ad esso allegato indica, come atto intervenuto, il deposito provvisorio del 15/6/2005, ovvero un’operazione successiva di due giorni alla dichiarata data di emissione del decreto di esproprio.

Il rilievo non può essere condiviso, in quanto la precisazione degli atti intervenuti due giorni dopo è stata verosimilmente inserita prima della materiale allegazione dell’elenco ditte al decreto espropriativo e dopo l’emissione di quest’ultimo. In ogni caso, anche se il gravato provvedimento fosse stato emesso in realtà il 15/6/2005, esso risulterebbe comunque assunto entro la prevista scadenza.

Inoltre, anche volendo prescindere dall’infondatezza del predetto rilievo, il medesimo sarebbe comunque inammissibile: trattasi infatti di censura che, in quanto fondata su elementi nuovi e non riconducibili a quanto espresso nel ricorso introduttivo, avrebbe dovuto essere notificata alle parti resistenti. Invero, sono inammissibili le censure dedotte in memoria non notificata, non solo allorquando siano completamente nuove e non ricollegabili ad argomentazioni espresse nel ricorso introduttivo, ma anche qualora, pur richiamandosi ad un motivo già ritualmente dedotto, introducano elementi nuovi, ovvero in origine non indicati, con conseguente violazione del termine decadenziale e del principio del contraddittorio, essendo affidato alla memoria difensiva il compito di mera illustrazione esplicativa dei precedenti motivi di gravame e non anche di ampliamento del thema decidendum (ex multis: Cons.Stato, IV, 15/9/2006, n.5385; TAR Basilicata, I, 14/1/2011, n.35; TAR Sardegna, I, 21/5/2010, n.1240).

Con la terza doglianza il ricorrente deduce che il Prefetto ha incomprensibilmente pronunciato l’espropriazione a favore di A.P.L. s.p.a., anziché di A., incorrendo nel vizio di eccesso di potere sotto vari profili.

Il rilievo non può essere accolto.

La convenzione sottoscritta il 4/8/1997 da A. (concedente) e da Autostrade s.p.a. (concessionaria) prevede che le espropriazioni e le occupazioni sono effettuate a cura e spese di quest’ultima, la quale è autorizzata a compiere ogni operazione ad esse relativa (art. 18), fermo restando che alla scadenza della concessione le autostrade e le loro pertinenze saranno trasferite in proprietà al concedente (art. 3, comma 6).

Pertanto il trasferimento delle aree in questione alla società A.P.L. s.p.a. (subentrata ad Autostrade s.p.a.), mediante procedura ablatoria, è legittimato dalla predetta convenzione.

Con ulteriore censura, dedotta per sostenere la domanda di accertamento dell’intervenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità, il ricorrente sostiene che l’infruttuoso decorso del termine stabilito per l’ultimazione dei lavori fa venir meno l’efficacia e la validità della declaratoria di pubblica utilità, e che quindi dopo tale scadenza l’espropriante non può più compiere ulteriori atti, quali il compimento dell’opera, ma matura l’obbligo della società Autostrade di restituire l’area.

L’assunto non è condivisibile.

Qualora, prima dei termini fissati per l’ultimazione dei lavori e la conclusione della procedura ablatoria, sia emanato il decreto di esproprio, la scadenza del termine di ultimazione dei lavori, successiva all’adozione del decreto di esproprio, non risolve la precedente espropriazione, ormai perfezionata con la tempestiva pronuncia ablatoria (TAR Friuli Venezia Giulia, 3/6/2005, n. 550), ma potrebbe solo giustificare l’azione di retrocessione, azione che infatti il ricorrente ha promosso contestualmente alle domande di annullamento e di accertamento, e per la quale valgono le considerazioni di seguito argomentate. Invero con l’adozione del decreto di esproprio si perfeziona il trasferimento della proprietà dal soggetto espropriato al beneficiario della procedura ablatoria, cosicchè la restituzione del bene voluta dal primo, sulla base della mancata esecuzione dell’opera entro il termine di ultimazione indicato nella declaratoria di pubblica utilità, può avvenire solo nelle forme e modi tipizzati dall’art. 63 della legge n. 2359/1865, innanzi all’autorità giudiziaria civile.

Con l’ultima censura, posta a sostegno della richiesta di retrocessione dell’area ai sensi dell’art. 63 della legge n. 2359/1865, l’istante afferma che la scadenza del termine finale dei lavori e la mancata tempestiva realizzazione dell’opera costituiscono i presupposti per la retrocessione totale, anche ai fini della quale si rende necessaria la declaratoria di avvenuta decadenza della dichiarazione di pubblica utilità.

La suddetta domanda è inammissibile per difetto di giurisdizione (sono quindi fondati i dubbi sulla giurisdizione al riguardo manifestati, con memoria di replica depositata in giudizio il 9/4/2011, da A.P.L. s.p.a.).

Secondo il costante orientamento giurisprudenziale, al quale il Collegio ritiene di aderire, sussiste la giurisdizione del giudice civile allorchè sia chiesta in giudizio la retrocessione totale di un’area, in quanto viene rivendicato il diritto soggettivo del privato alla restituzione dell’immobile inutilmente trasferito al soggetto pubblico; infatti, in caso di retrocessione ex art. 63 della legge n. 2359/1865, il proprietario è titolare di uno ius ad rem di carattere potestativo di contenuto patrimoniale, che lo abilita ad agire innanzi al giudice ordinario, e non al T.A.R., per chiedere la pronuncia di decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e la restituzione del bene espropriato (Cons. Stato, IV, 4/7/2008, n. 3342; TAR Venezia, I, 24/4/2009, n. 1254; TAR Lazio, Latina, I, 24/1/2011, n. 37; TAR Lazio, Roma, II, 4/2/2011, n. 1034; TAR Toscana, I, 6/11/2006, n. 5079).

Pertanto, in relazione alla domanda di retrocessione (il cui accoglimento comporterebbe un nuovo trasferimento di proprietà) il processo può essere riproposto innanzi all’autorità giudiziaria ordinaria secondo quanto previsto dall’art. 11, comma 2, del d.lgs. n. 104/2010.

In conclusione il ricorso va in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile.

Le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi, sono complessivamente determinate in euro 3.000 (tremila) oltre IVA e CPA, da porre a carico del ricorrente.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, con l’avvertenza che la causa, quanto alla domanda di retrocessione ex art. 63 della legge n. 2359/1865, potrà essere riassunta innanzi al giudice ordinario nel termine e con le modalità di cui all’art. 11 del d.lgs. n. 104/2010.

Condanna il ricorrente a corrispondere la somma di euro 3.000 (tremila) oltre IVA e CPA per metà alle Amministrazioni difese dall’Avvocatura dello Stato e per la restante metà ad A.P.L. s.p.a., a titolo di spese di giudizio comprendenti gli onorari difensivi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con ricorso notificato il 10 febbraio 2011 e depositato il successivo 14 febbraio, le ricorrenti impugnano il silenzio serbato dalla Regione Lazio sull’atto di diffida notificato in data 23 aprile 2010.

Riferiscono che con deliberazione di Giunta Regionale n. 1061 del 2007 venivano apportate rettifiche alla DGR n. 436 del 2007, che definiva le tariffe ed i tetti di spesa per le prestazioni ospedaliere e di specialistica ambulatoriale per l’anno 2007, evidenziando la necessità che "ai fini della corretta definizione dei budget 2007 relativi alle prestazioni APA occorre considerare la produzione relativa al secondo semestre 2006 ed al primo semestre 2007". Conseguentemente veniva ritenuto necessario "per i soggetti erogatori di cui sopra procedere a ricondurre la produzione a consuntivo 2007 nel budget per le prestazioni APA.

Tuttavia né la Regione Lazio né le AA.SS.LL. competenti hanno riconosciuto i nuovi budget, sicché la produzione 2007 è stata validata e liquidata soltanto nei limiti di cui alla DGR n. 436 del 2007. Analogamente per gli anni 2008 e 2009.

La Regione ha proceduto per una sola Casa di cura ad adeguare il budget alla DGR n. 1061 del 2007.

La richiesta di adeguamento dei budget è stata prontamente fatta dall’AIOP e dalle altre case di cura ricorrenti, cui è seguita la nota regionale che riferiva che "sono in corso presso la Direzione ed in collaborazione con l’ASP, le necessarie verifiche e controlli…".

In assenza di ulteriori comunicazioni, in data 23 aprile 2010 l’AIOP ha diffidato la Regione, la quale, a tutt’oggi, non ha dato alcun riscontro.

Viene dedotta la violazione dell’art. 97 Cost., nonché dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 e l’eccesso di potere sotto vari profili.

Con la memoria depositata in prossimità dell’odierna Camera di Consiglio le ricorrenti precisano che dai dati depositati dalla Regione si evince che effettivamente si è proceduto alla liquidazione della produzione 2007 nell’ambito del maggior budget assegnato con la delibera di Giunta Regionale n. 1061 del 2007. Tuttavia l’inadempimento permane in relazione alla correzione dei budget APA 2008 e 2009.

E ciò in quanto la stessa DGR n. 174 del 2008, come integrata dal decreto n. 23/08 stabiliva che il budget APA 2008 è calcolato sulla base della produzione 2007, che, come dimostrano i documenti depositati dalla Regione, è superiore a quanto indicato come importo per il budget 2008 e 2009.

Alla luce della suesposta situazione, osserva il Collegio che per quanto concerne la liquidazione della produzione 2007, la quale, come affermano gli stessi ricorrenti, è stata effettuata nell’ambito del maggior budget assegnato con la delibera di Giunta Regionale n. 1061 del 2007, può dichiarsi cessata la materia del contendere.

Permane, tuttavia, l’interesse dei ricorrenti alla pronuncia in relazione alle correzioni del budget APAPAC 2008 e 2009.

In proposito il Collegio non può non richiamare il principio, più volte affermato dalla giurisprudenza, secondo cui l’obbligo di provvedere sussiste non solo in tutti i casi in cui il diritto di iniziativa procedimentale sia accordato da espresse disposizioni di legge, ma anche allorquando l’interessato sia, più in generale, titolare di un interesse differenziato e qualificato ad un bene della vita per il cui conseguimento si renda indispensabile l’esercizio del potere amministrativo.

Le Società ricorrenti sono titolari, nella loro qualità di Strutture accreditate con il SSN, che erogano varie tipologie di prestazioni APA (Accorpamenti Prestazioni Ambulatoriali) di una posizione qualificata, sicché sono legittimate ad avanzare istanze volte alla conclusione del procedimento di correzione del budget APA e PAC sulla base di quanto disposto con la DGR n.. 174 del 2008, come integrata dal decreto n. 23 del 2008 e, conseguentemente, sussiste l’obbligo da parte della Regione Lazio di concludere, con una pronuncia esplicita, i procedimenti di correzione dei budget APA e PAC degli anni 2008 e 2009.

Ciò sulla base di specifiche disposizioni legislative, in particolare dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale, come noto, recita che "Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso".

Dal dato letterale della disposizione emerge che l’interessato può proporre ricorso – entro un anno dal compiuto inadempimento e senza più bisogno di previa diffida – ai sensi dell’art. 117 cod. proc. amm. al fine di ottenere la condanna dell’Amministrazione a provvedere.

Nel caso in esame tutte le condizioni richieste sussistono, poiché vi è la pendenza di un procedimento amministrativo, avente ad oggetto le varie richieste, come sopra specificate, non ancora concluso.

Può conclusivamente affermarsi, dunque, che esiste il dovere di concludere il procedimento con atto espresso e motivato (a prescindere dal contenuto dello stesso) da parte della Regione Lazio intimata, in quanto il provvedimento richiesto è espressamente previsto da disposizioni emanate dalla medesima Regione Lazio (G.R. n. 174 del 2008, come integrata dal decreto n. 23 del 2008), onde l’Amministrazione, previa verifica della sussistenza dei presupposti di legge, deve pronunciarsi sulle domande dei privati con esplicite determinazioni.

Trattandosi, poi, di attività che richiede l’accertamento di specifici elementi ai fini di una valutazione favorevole dell’istanza, l’ordine di questo Tribunale, conseguente all’accoglimento del ricorso, va limitato al mero esercizio dell’attività provvedimentale, non essendovi spazio, in questa sede, per la pretesa sostanziale vantata. Quest’ultima è, invero, rimessa al momento successivo (ed eventuale) della impugnativa del provvedimento espresso, ove non satisfattivo degli interessi di cui le ricorrenti sono titolari.

Può concludersi, riconoscendo la sussistenza di tutti i presupposti per ritenere accertato il silenzioinadempimento e per ordinare alla Regione Lazio di concludere il procedimento con un provvedimento espresso entro il termine di giorni 30 (trenta) dalla comunicazione ovvero dalla notifica della presente decisione.

Per quanto precede, il ricorso deve essere in parte accolto, mentre va dichiarata cessata la materia del contendere limitatamente al budget 2007.

Le spese vanno poste a carico della parte soccombente e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte dichiara cessata la materia del contendere, come in motivazione specificato, e, in parte, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara il diritto delle ricorrenti ad ottenere un provvedimento espresso sulle istanze presentate ed ordina alla Regione Lazio, in persona del legale rappresentante protempore, di provvedere a quanto richiesto entro il termine di giorni 30 (trenta) dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, dalla notifica della presente sentenza.

Condanna la Regione Lazio al pagamento, in favore delle ricorrenti, delle spese di gudizio che liquida in Euro 2.000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

F.S.A. ricorre avverso l’ordinanza sopra indicata che, in sede di riesame, ha confermato l’ordinanza del Gip di Lodi in data 7.12.2010 che ha applicato la misura degli arresti domiciliari in ordine al delitto di concorso in ricettazione continuata di tabacchi del peso di kg. 412 e del valore di circa Euro 70.000 – 80.000 ( artt. 81, 110 e 648 c.p., capo F della imputazione). Il difensore deduce manifesta illogicità della decisione per non avere il Tribunale considerato che il F. è un dipendente del cognato I.D. I., esercente la tabaccheria in cui furono rinvenuti i tabacchi, e che è persona estranea al gruppo criminale associato al quale è stata addebitata la partecipazione dello I.. Deduce inoltre non sussistere esigenze cautelari che il giudice della libertà ha rappresentato con un richiamo alle argomentazioni espresse nell’ordinanza impositiva della misura.

I motivi di gravame, peraltro espressi senza specifici riferimenti alla concreta fattispecie, sono manifestamente infondati e si risolvono in una differente valutazione delle esigenze cautelari debitamente considerate dal giudice di merito con riferimento al pericolo di reiterazione di analoghi delitti conseguente alla pluralità e frequenza dei fatti criminosi accertati a carico dell’indagato. Nel giudizio di cassazione deve essere accertata la coerenza logica delle argomentazioni seguite dal giudice di merito nel rispetto delle norme processuali e sostanziali. Ai sensi del disposto di cui all’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c, la mancanza e la manifesta illogicità della motivazione devono risultare dal testo del provvedimento impugnato, sicchè dedurre tale vizio in sede di legittimità comporta dimostrare che il provvedimento è manifestamente carente di motivazione o di logica e non già opporre alla logica valutazione degli atti operata dal giudice di merito una diversa ricostruzione, magari altrettanto logica, degli atti processuali (Cass. S.U. 19.6.96, De Francesco). Esula infatti dai poteri della Corte di Cassazione quello di una diversa lettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazione è riservata in via esclusiva al giudice di merito senza che possa integrare vizio di legittimità la mera prospettazione di una diversa valutazione delle risultanze processuali ritenute dal ricorrente più adeguate (Cass. S.U. 2.7.97 n. 6402, ud. 30.4.97, rv.

207944, Dessimone).

Nel caso concreto il tribunale ha debitamente considerato che l’indagato collabora con il cognato sin dall’anno 2002 (la presenza dei tabacchi di illecita provenienza nell’esercizio commerciale e nel box non poteva non essere conosciuta) e si è presentato nell’appartamento dei rapinatori, appena rientrati da un ultimo colpo, al fine di acquistare i tabacchi, come confermato dallo I.. I dati oggettivi sono stati quindi debitamente considerati anche come prova dell’elemento soggettivo del delitto di cui in incolpazione. Lo stesso Tribunale ha quindi non illogicamente ritenuto a carico dell’indagato un intenso pericolo di reiterazione nel reato per le modalità dei fatti caratterizzati da pluralità e frequenza ed aventi ad oggetto quantitativi rilevanti di tabacchi in un contesto professionale di criminalità.

Alla declaratoria di inammissibilità, pronunciata a norma dell’art. 606 c.p.p., comma 3, segue, per il disposto dell’art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonchè al versamento in favore della Cassa delle Ammende di una somma che, ritenuti e valutati i profili di colpa emergenti dal ricorso, si determina equitativamente in Euro 1.000.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – La ricorrente A. spa impugna le note del 12.8.08 e 5.11.08 con cui A.V. spa (di seguito: A.) ha comunicato (e, successivamente, confermato) la scadenza del contratto di "concessione" per l’esercizio dell’area di servizio di Fratta Nord, posta sull’autostrada A4 Venezia – Trieste, al 31.12.08 (con contestuale "proroga" sino al perfezionamento degli atti della indicenda procedura ad evidenza pubblica per la gestione dell’area di servizio, se successivo a tale data), con intimazione a compiere le necessarie indagini al fine di verificare se il sito può qualificarsi contaminato, nonché per il formale trasferimento ad A. della proprietà di tutti gli impianti e le opere costituenti l’area di servizio. L’istante chiede altresì l’accertamento del proprio diritto al mantenimento del contratto di subconcessione sino al 31.3.17; la condanna al risarcimento dei danni patiti, previa dichiarazione di inefficacia nei confronti della deducente delle previsioni di cui all’all. G della Convenzione tra A. e A. del 1999 e della Convenzione Unica del 2007; e, infine, la dichiarazione di nullità e/o inoperatività della clausola compromissoria di cui agli artt. 20 e 1.14 della Convenzione tra A. e A.. Tutto ciò assumendo essere le questioni qui dedotte afferenti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

1.1. – In fatto, l’istante espone di aver ottenuto da A. (concessionaria di A. per quanto concerne il tronco stradale in questione) l’esercizio dell’area di servizio di Fratta Nord con contratto di subconcessione, originariamente stipulato, nel 1972, da Motta spa, e pervenuto nella disponibilità della ricorrente attraverso molteplici operazioni societarie distintamente elencate

Dal combinato disposto degli artt. 3 e 11 del contratto di subconcessione (e art. 1.4 del Disciplinare) si ricava che la stessa "scadrà allo scadere della…convenzione stipulata dalla Società (A.) con l’A.", e che "ove, per qualsiasi motivo, la durata della ripetuta convenzione….venisse prorogata, la concessione di cui al presente contratto verrà automaticamente prorogata per lo stesso periodo".

Ad avviso della ricorrente, con gli atti opposti, A. ha operato una "ricognizione, arbitraria e unilaterale, della scadenza del contratto" di subconcessione, fissandola al 31.12.08, "come dall’all.G alla Convenzione vigente" tra A. e A., atto intercorso tra soggetti diversi, cui A. non ha partecipalo, e, pertanto, alla stessa non opponibile.

Con nota del 22.10.08 la ricorrente ha contestato le pretese di A. (formulando contestualmente istanza di accesso ex art. 22 L. 241/90 alla Convenzione tra A. e A.); con nota del 5.11.08 A. ha ribadito quanto già contenuto nel precedente atto del 12.8.08 e ha consentito l’accesso solo nella forma della "presa visione". L’accesso è stato esperito in data 11.11.08, consentendo all’istante di rilevare come la convenzione tra A. e A. rechi la scadenza del 31.3.17, al che, a suo dire, consegue che – in virtù del puntuale richiamo fattone dall’art. 3 della subconcessione – anche quest’ultima deve avere scadenza, quanto meno, al 31.3.17.

1.2. – Il diritto, con un unico, articolato, motivo lamenta: violazione degli artt. 2, 3, 41 e 97 della Costituzione; degli artt. 1 e 3 della L. 241/90; degli artt. 1175, 1362, 1372 e 1375 del c.c.; violazione del D.Lg. 163/06 e della Dir CE 2004/18; degli artt. 11 della L. 498/92 e 10 della L. 537/93 nonché del D.Lg. 285/92; degli artt. 2, commi 82 – 90 della L. 286/06 e 8 duodecies della L. 101/08 e, infine degli att. 239 – 253 del D.Lg. 152/06. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria e di motivazione; illogicità, manifesta ingiustizia e irragionevolezza.

2. – Con atto depositato in data 3.12.08 l’istante, in corso di causa, ha proposto istanza per l’accesso ai documenti amministrativi ex art. 25, comma 5, della L. 241/90 (al precipuo fine di ottenere copia integrale degli atti in contestazione), che il Tribunale ha accolto con sentenza n. 44/09.

3. – A.V. spa, costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione.

In limine, ne eccepisce l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del TAR in favore del Giudice ordinario.

4. – Anche A. è presente in giudizio e chiede la reiezione del ricorso.

5. – Sia parte ricorrente che A. hanno presentato numerose memorie, per meglio precisare le proprie difese e, rispettivamente, ribadire e contrastare le dedotte eccezioni.

6. – Preliminare ad ogni altra questione è la delibazione dell’eccezione di carenza di giurisdizione di questo Tribunale, in favore del G.O., sollevata da A..

Secondo la ricorrente (che invoca a sostegno delle proprie tesi alcune pronunce del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione) l’oggetto del presente ricorso rientra nella giurisdizione di questo Tribunale Amministrativo Regionale, afferendo alla competenza esclusiva in materia di pubblici servizi; ad avviso di A. (che invoca altre, puntuali, decisioni della Corte di Cassazione, rese in sede di regolamento), invece, la giurisdizione appartiene al G.O. in quanto si controverte di interpretazione di clausole contrattuali e comunque di diritti soggettivi inerenti la fase di esecuzione del contratto di subconcessione.

Ad avviso del Collegio, l’eccezione è fondata.

6.1. – Oggetto del giudizio infatti è l’esatta qualificazione della convenzione intercorsa tra la concedente A. e la concessionaria A. nel 1999 (e pedissequamente riportata nella Convenzione Unica del 2007) – cioè se costituisca proroga della precedente concessione (il che farebbe scattare la clausola di cui all’art. 3 della subconcessione), ovvero novazione della stessa, (con conseguente effetto di interruzione della continuità del rapporto), per determinare, ulteriormente, se sussista o meno il preteso diritto di parte ricorrente (derivante dall’art. 3 dei contratti di subconcessione) di godere della medesima (eventuale) proroga prevista nella convenzione tra A. e A.. In altre parole, si tratta di verificare – valutata previamente la natura delle nuove pattuizioni del 1999 e 2007 tra A. e A. – se quest’ultima sia o meno inadempiente ad una clausola dei contratti che la legano alla ricorrente.

Non è controverso che il servizio di erogazione di carburante sulle autostrade (così come quello di ristorazione) costituisca pubblico servizio e che, quindi, la questione – astrattamente considerata – potrebbe rientrare nelle controversie aventi ad oggetto pubblici servizi devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.

Giova tuttavia, in primis, evidenziare che l’ambito (e l’elenco delle materie) della giurisdizione esclusiva è (tassativamente) indicato dall’art. 133 del D.Lg. 104/10 (peraltro meramente ricognitivo delle previgenti disposizioni), che, per quanto qui rileva, al comma 1, lett. c, richiama "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore". Va sottolineato che, nella specie, non si discute della concessione di pubblico servizio propriamente detta (che riguarda i rapporti tra A. e A.), ma del rapporto contrattuale (qualificato subconcessione) del concessionario con un terzo; né si è nell’ipotesi di "provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo". La questione riguarda, invece, l’esatta interpretazione della clausola del contratto di subconcessione che lega A. ad A., per l’identificazione del momento di cessazione del loro rapporto contrattuale, che le parti hanno (volontariamente) vincolato allo scadere della convenzione in essere tra A. e A., con previsione di proroga automatica laddove tale rapporto fosse stato a sua volta "prorogato".

La Suprema Corte di Cassazione, in una vicenda del tutto analoga (ove – come nel presente caso – il concessionario sosteneva essere intervenuta la scadenza del contratto di subconcessione, e il sub- concessionario lamentava la mancata applicazione della clausola contrattuale che legava la proroga del contratto – tra concessionario e terzo gestore dei servizi – alla proroga della convenzione tra Amministrazione e concessionario), in sede di regolamento, ha stabilito che "sono di competenza del giudice amministrativo tutte le controversie fra amministrazione concedente e concessionario di un pubblico servizio, nelle quali venga in contestazione, sotto qualunque profilo, l’atto o il rapporto concessorio, avendo il legislatore ritenuto sempre coinvolta in tali controversie (con eccezione di quelle riguardanti indennità, canoni e corrispettivi), la pubblica amministrazione nella sua veste di autorità", mentre "nel caso in cui la controversia abbia per oggetto rapporti fra concessionario e subconcessionario, nascenti dalla convenzione fra di loro intercorsa e svolgentisi su un piano paritario, non venendo in discussione l’esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione, la cognizione della causa appartiene al giudice ordinario". Tale, ad avviso del Collegio, condivisibile conclusione viene motivata rilevando come "nel caso in esame, in cui la controversia fra concessionario e terzo subappaltante non ha per oggetto l’atto di concessione, nè l’esercizio di alcun potere autoritativo da parte dell’amministrazione concedente o del concessionario, ma unicamente l’obbligo di riconsegna al concessionario dei beni oggetto della subconcessione… in conseguenza dell’essersi o del non essersi verificata una condizione prevista nella convenzione di subconcessione perchè la scadenza di essa potesse ritenersi prorogata. Vero è che tale condizione consisteva nell’esservi stata una proroga della concessione della quale Autostrade era titolare. Ma tale proroga non viene in considerazione, nella fattispecie, sotto l’aspetto della legittimità dell’esercizio, al riguardo, del potere dell’Amministrazione di concederla o non concederla ad Autostrada, bensì unicamente come fatto storico esterno alla convenzione di subconcessione ed idoneo, a seconda del suo venire o non venire ad esistenza, a determinare o meno la proroga della sub concessione" (così: Cass. SS.UU n. 19511 del 16.7.08. Nello stesso senso, anche Cass. SS.UU n. 9288/02 e 114/92. Si osserva, incidentalmente, che la sentenza del TAR Veneto n. 291 del 28.2.08, invocata da parte ricorrente a sostegno della giurisdizione amministrativa – in altri, successivi e collegati, giudizi, in cui viene contestato il bando di gara per l’affidamento delle subconcessioni – e che, nell’ambito di una vicenda diversa in fatto, aveva implicitamente affermata la giurisdizione del TAR, è precedente rispetto alla decisione della Cassazione a SS.UU. qui riportata, delle cui argomentazioni, all’evidenza, il TAR del Veneto non poteva tener conto. Per una ulteriore applicazione dei principi esposti dalla Cassazione si veda, pur in altra fattispecie, anche la recente sentenza TAR Piemonte n. 414/11).

In definitiva, il Collegio è dell’avviso che, poiché anche in questo caso di controverte (indirettamente, posto che il ricorso mira all’annullamento delle note con cui la concessionaria A. ha rammentato alla ricorrente la data di scadenza del rapporto; note cui non può attribuirsi contenuto provvedimentale) della natura novativa o meno della convenzione del 1999 (poi confluita nella Convenzione Unica del 2007) e della corretta applicazione della clausola che attribuisce al subconcessionario il diritto alla proroga del contratto in connessione alla proroga della convenzione "principale", la giurisdizione competa al Giudice Ordinario, il quale, valutato il preteso diritto di natura contrattuale vantato da A. a continuare la gestione delle aree di servizio di cui trattasi oltre il 31.12.08, ben potrà conoscere la natura ed il contenuto della convenzione tra A. e A. ed, eventualmente, disattenderla, ove violi il diritto contrattuale della ricorrente ad una scadenza diversa e successiva.

Il ricorso va quindi dichiarato inammissibile per carenza di giurisdizione di questo giudice.

7. – Sussistono giuste ragioni, in specie per la complessità delle questioni proposte e l’esistenza di orientamenti giurisprudenziali non omogenei, per disporre la totale compensazione, tra le parti tutte, delle spese e competenze di causa.

8. – La causa può essere proseguita, previa riassunzione innanzi al competente Giudice Ordinario, nel termine indicato dall’art. 11, comma 2, del D.Lg. 104/10.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per carenza di giurisdizione del TAR, in favore del Giudice ordinario.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

La causa può essere proseguita, previa riassunzione innanzi al competente Giudice Ordinario, nel termine indicato dall’art. 11, comma 2, del D.Lg. 104/10.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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