Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ricorrente ha chiesto all’Azienda USL di Pescara di essere ammessa al corso di formazione dell’anno scolastico 2010 per il conseguimento dell’attestato di qualifica di "operatore socio sanitario", il cui avviso pubblico era stato approvato con deliberazione del Direttore Generale di detta Azienda 31 dicembre 2009, n. 1204.
Con il ricorso in esame ha impugnato dinanzi questo Tribunale la deliberazione 31 dicembre 2009, n. 1204, del predetto Direttore Generale di approvazione della graduatoria per l’ammissione a tale corso di formazione, nella quale era stata collocata al 346° posto con punti 4.
Nel dedurre le censure di violazione degli artt. 20, 23 e 27 del D. Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241, e di eccesso di potere per errore dei presupposti e per contraddittorietà rispetto alla lex specialis costituita dal predetto avviso pubblico, si è lamentata nella sostanza della mancata attribuzione di punti 6,50, che le avrebbero consentito una collocazione utile nella graduatoria in questione. In particolare ha rilevato che nell’avviso pubblico per l’iscrizione a detto corso era prevista l’attribuzione di punti 0,25 per mese per il servizio prestato in qualità di ausiliario specializzato "presso le USL, le strutture sanitarie private accreditate ovvero provvisoriamente accreditate, le strutture sociosanitarie appositamente autorizzate, le strutture socioassistenziali appositamente autorizzate, rapportato ad un orario di servizio pari a 36 ore settimanali" e che non le era stato valutato il servizio prestato dal 10 settembre 2005 al 9 novembre 2006 e dal 14 novembre 2006 al 13 novembre 2007 svolto presso la soc. Maristella, accreditata presso il S.S.N., in virtù di rapporto di lavoro di cui al predetto D.Lgs. n. 276/03 con l’agenzia di somministrazione Humangest.
Tali doglianze la parte ricorrente ha ulteriormente illustrato con memoria depositata il 12 giugno 2010.
Con sentenza interlocutoria 8 luglio 2010, n. 778, è stato ordinato alla ricorrente di integrare il contraddittorio, anche per pubblici proclami, nei confronti di tutti i soggetti inseriti nella predetta graduatoria, che, in caso di accoglimento del ricorso otterrebbero una collocazione deteriore in tale graduatoria. Tale incombente è stato puntualmente eseguito.
L’Azienda USL di Pescara si è costituita in giudizio e con memorie depositate il 10 febbraio e l’11 giugno 2010 ha diffusamente confutato correttamente non era stato valutato il servizio in questione, in quanto, in base all’avviso pubblico, andava valutato il solo rapporto di lavoro a tempo indeterminato "alle dipendenze" di strutture sanitarie accreditate, mentre nella specie il rapporto lavorativo, senza vincolo di subordinazione, era stato formalizzato con un’agenzia interinale.
Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta a decisione.
Motivi della decisione
L’avviso pubblico per l’ammissione al corso di operatore socio sanitario, approvato con deliberazione del Direttore Generale della Azienda USL di Pescara 31 dicembre 2009, n. 1204, ha previsto l’attribuzione di uno specifico punteggio (punti 0,25 per ogni mese) per il servizio prestato in qualità di ausiliario specializzato "presso le USL, le strutture sanitarie private accreditate ovvero provvisoriamente accreditate, le strutture sociosanitarie appositamente autorizzate, le strutture socioassistenziali appositamente autorizzate, rapportato ad un orario di servizio pari a 36 ore settimanali".
Con il ricorso in esame la ricorrente si lamenta della mancata valutazione del servizio da lei prestato per oltre due anni presso la soc. Maristella, accreditata presso il S.S.N., in virtù di rapporto di lavoro di cui al D. Lgs. 10 settembre 2003, n. 276 con l’agenzia di somministrazione Humangest.
Il ricorso è fondato.
Premesso che dalla domanda di iscrizione al corso presentata dalla ricorrente risultava adeguatamente rappresentato il fatto che la stessa aveva prestato la predetta attività lavorativa sulla base di un contratto di somministrazione di lavoro in base al quale l’utilizzatore era la società Maristella (accreditata presso il S.S.N.) ed il soggetto somministratore era la società Humangest, il problema giuridico che il Collegio è, nella sostanza, chiamato a risolvere è quello volto a chiarire se il bando in questione abbia inteso prevedere l’attribuzione del predetto punteggio solo per il servizio prestato "alle dipendenze" di strutture sanitarie o per il servizio "comunque" prestato presso tali strutture.
La Sezione ritiene che vada preferita la seconda delle suindicate soluzioni.
A prescindere dal dato testuale del bando in questione, che si riferisce espressamente al servizio prestato "presso" le strutture sanitarie private accreditate e non "alle dipendenze" di tali strutture, va osservato che la ratio dell’attribuzione del punteggio in questione sembra evidentemente quella di preferire per l’ammissione al corso di operatore socio sanitario quei soggetti che già avevano avuto una significativa esperienza in merito, mediante lo svolgimento di un servizio "di orario pari a 36 ore settimanali" "presso" strutture sanitarie, cioè di un servizio, svolto con vincolo di subordinazione e mediante un inserimento con un orario significativo presso tali strutture.
Va in merito anche ricordato che il D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, recante norme in materia di occupazione e mercato del lavoro, ha analiticamente disciplinato agli artt. 20 e segg. il contratto di somministrazione di lavoro, che viene stipulato tra un soggetto (denominato utilizzatore) ed altro soggetto (denominato somministratore), a ciò espressamente autorizzato, in virtù del quale per tutta la durata della somministrazione i lavoratori svolgono la loro attività lavorativa nell’interesse e "sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore". Tali lavoratori, dipendenti dal somministratore, hanno diritto, come espressamente previsto dall’art. 23 di tale decreto legislativo, ad un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore, a parità di mansioni svolte (art. 23); mentre l’utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali ed, in caso di svolgimento di mansioni superiori o comunque non equivalenti a quelle dedotte in contratto, è tenuto a corrispondere le differenze retributive spettanti o l’eventuale risarcimento del danno derivante dalla assegnazione a mansioni inferiori. Nell’ipotesi, infine, di somministrazione irregolare, l’art. 27 dispone che il lavoratore possa chiedere al giudice la costituzione di un rapporto di lavoro alle dirette dipendenze dell’utilizzatore.
Dall’esame di tale normativa si rileva, in estrema sintesi, che nelle ipotesi di somministrazione di lavoro, che ricorre nel caso di specie, il lavoratore svolge la propria attività lavorativa "sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore" e percepisce, svolgendo nella sostanza la stessa attività lavorativa, la stessa retribuzione degli altri lavorati alle dipendenze dell’utilizzatore. Nel caso di specie la ricorrente ha prestato la propria attività lavorativa presso la società Maristella ed ha svolto la stessa attività lavorativa degli altri dipendenti di tale struttura, pur avendo costituito il proprio rapporto di lavoro con la società di somministrazione e non con l’utilizzatore.
Se tale è l’attività posta svolta dalla ricorrente sembra evidiente che la stessa ha avuto, in definitiva, una esperienza lavorativa analoga a quella diretti dipendenti dell’utilizzatore; conseguentemente, ritiene il Collegio che, tenuto conto della ratio sopra indicata, non avrebbe potuto negarsi l’attribuzione del punteggio richiesto.
Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, pertanto, essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullata la graduatoria impugnata, nella parte in cui non è stato riconosciuto alla ricorrente il predetto punteggio richiesto.
Le spese, come di regola (art. 26 del codice del processo amministrativo ed art. 92 del cod. proc. civ., così come modificato dall’art. 45, n. 11, della L. 18 giugno 2009, n. 69), seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata deliberazione 31 dicembre 2009, n. 1204, del Direttore Generale dell’Azienda USL di Pescara, nella parte in cui non sono stati valutati i predetti titoli di servizio della ricorrente.
Condanna l’Azienda USL di Pescara al pagamento a favore della ricorrente delle spese e degli onorari di giudizio che liquida nella complessiva somma di Euro 4.000 (quattromila), oltre agli accessori di legge (IVA, CAP e spese generali).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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