Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Espone C. M. – imprenditore agricolo proprietario di una delle tre quote di medesime dimensioni di un terreno sito nel Comune di San Giorgio La Molara (BN) distinta in catasto dalla particella 261 del foglio 17 sulla quale insiste un fabbricato in costruzione riportato nel N.C.E.U. del predetto Comune al foglio 17, particella 259 – che su istanza dell’14 dicembre 2005 della "E.E.S. S.p.a" era stata attivata dalla Regione Campania una procedura unica in ambiente definito, ai sensi dell’art. 1 del D.L. vo 29 dicembre 2003, n. 387, finalizzata al rilascio dell’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio di un impianto per la produzione di energia, con tecnologia eolica composto da 18 aerogeneratori della potenza di 3 MW ciascuno, da realizzare in località Montagna Noce Verde – M. Lipi del Comune di S. Giorgio La Molara (BN), le cui opere, anche ai fini dell’attivazione delle procedure espropriative di cui al D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 sono dichiarate per legge di pubblica utilità.
Aggiunge che, risultando i destinatari del provvedimento in numero superiore a 50, l’avviso di avvio del procedimento, ai sensi degli artt. 7 ed 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli artt. 11 e 16 del D.P.R. n. 327/2001, era stato pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Campania n. 8 del 9 febbraio 2009, oltre che, in pari data, all’Albo Pretorio del Comune di S. Giorgio La Molara (in realtà l’affissione all’Albo Pretorio di tale Comune è avvenuta, dopo alterne vicende, il 6 marzo 2009, protocollo n. 153) e sul quotidiano "Il Mattino" del 9 febbraio 2009 e che, in tal modo aveva appreso la notizia che una parte del suo fondo sarebbe stata interessata dalla procedura espropriativa.
Tanto premesso, presa visione in data 3 aprile/6 aprile 2009 degli atti dell’avviata procedura ablativa ed estrattane copia e preso atto che le osservazioni presentate all’Ufficio procedente in ordine alla predetta procedura erano rimaste prive di riscontro, mentre in data 19 ottobre 2009 era stato pubblicato sul B.U.R.C. il decreto dirigenziale n. 489 del 5 ottobre 2009, poi rettificato ed integrato con il successivo decreto dirigenziale n. 579 del 23 ottobre 2009, pubblicato sul B.U.R.C. il 9 novembre 2009, con il quale, contestualmente all’autorizzazione all’opera era stato approvato il progetto definitivo dell’opera pubblica in parola e ne era stata dichiarata la pubblica utilità, C. M., con ricorso, notificato il 15 gennaio 2010 e depositato il giorno 29 successivo, ha impugnato, innanzi a questo Tribunale, gli atti in epigrafe deducendo le seguenti censure:
1) Violazione di legge (art. 16, comma 12, del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327; violazione del giusto procedimento di legge); eccesso di potere (per difetto assoluto del presupposto, d’istruttoria e di motivazione; arbitrarietà, erroneità, illogicità manifesta; mancanza e/o carenza, contraddittorietà di motivazione; sviamento), lamentando che procedura di cui agli impugnati provvedimenti, volta ad ottenere la dichiarazione di pubblica utilità delle opere autorizzate e l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, sarebbe stata svolta e conclusa senza che al medesimo fosse pervenuta alcuna comunicazione o comunque riscontro, da parte della Regione Campania, alle osservazioni proposte ai sensi del rubricato art. 16 del D.P.R. n. 327/2001, avendo lo stesso, infatti, ricevuto direttamente la notizia dell’adozione del decreto dirigenziale di autorizzazione ed approvazione del progetto definitivo; omissione che, del resto, non potrebbe ritenersi sanata, in virtù della previsione di cui al capoverso dell’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990, n. 241;
2) Eccesso di potere per illogicità manifesta, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, in relazione: a) alla scelta dell’area in questione, anziché quella limitrofa sterrata la cui destinazione sarebbe conforme rispetto alla realizzando infrastruttura; b) alla totale carenza di motivazione circa l’ineludibilità di una soluzione così marcatamente irragionevole); violazione dei principi di buon andamento e di proporzionalità.
Si sono costituiti in giudizio la Regione Campania e la "E.E.- N.S. S.p.a.", preliminarmente eccependo l’irricevibilità del ricorso e, nel merito, sostenendone l’infondatezza.
Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2010 la causa è passata in decisione.
Motivi della decisione
1. Pregiudizialmente vanno esaminate le eccezioni di tardività sollevate dalla Regione Campania e dalla "E.E.S. S.p.a.", la prima, sul presupposto che gli impugnati decreti dirigenziali n. 489 e 579 risulterebbero pubblicati, rispettivamente il 19.10.2009 ed il 9.11.2009, mentre il ricorso sarebbe stato notificato solo il 18.4.2010; la seconda, evidenziando che, avendo il ricorrente proposto un’istanza di accesso agli atti del procedimento autorizzatorio ed ablatorio in questione acquisita al protocollo della Regione in data 11 novembre 2009, se ne evincerebbe la conoscenza da parte sua dei decreti autorizzativi impugnati – il n. 489/09 ed il n. 579/09, rispettivamente pubblicati nel B.U.R.C. nelle antecedenti date del 19 ottobre 2009 e del 9 novembre 2009 – atteso che solo una simile conoscenza avrebbe potuto indurre il C. a formulare la suddetta domanda di accesso.
2. Le eccezioni vanno disattese.
3. Al riguardo giova anteporre alcuni accenni alla normativa di riferimento racchiusa nel D.L. vo 29 dicembre 2003, n. 387 di attuazione alla Direttiva 2001/177/CE, relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità.
L’art. 12 del citato D.L. vo n. 387/2003, al comma 1, dichiara di pubblica utilità, indifferibili ed urgenti le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, comprese quelle connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione ed all’esercizio, autorizzate ai sensi del comma 3 del medesimo decreto, mentre in tale comma sottopone ad un’autorizzazione unica, nell’ambito di una Conferenza di servizi convocata dalla Regione, la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione ed all’esercizio degli impianti stessi.
Infine il comma 4 del citato art. 12 dispone che l’autorizzazione è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni ed integrazioni.
3. Nota il Collegio come la possibilità offerta dal citato art. 12 di far confluire, nell’ambito di una procedura per la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili finalizzata al rilascio di un’autorizzazione unica anche le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione ed all’esercizio degli impianti stessi (fra cui sono sicuramente da annoverare anche le eventuali procedure espropriative), non può implicare anche che l’eventuale subprocedimento espropriativo incidentale rimanga confuso ed indistinto nell’ambito delle predetta complessa procedura in modo tale da farsi luogo alla disapplicazione di tutte le regole proprie della procedura espropriativa poste anzitutto a presidio dei diritto del proprietario espropriando.
D’altronde che, nella fattispecie, la procedura in ambiente definito richiami espressamente la normativa di cui al D.P.R. n. 327/2001 è comprovato dal dispositivo del decreto n. 579 del 23 ottobre 2009, laddove si dispone "sul terreno riportato in Catasto, come da allegato 1) del citato decreto l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio ai sensi e con gli effetti di cui all’art. 10, comma 1, del D.P.R. n. 327/2001".
Ne deriva che gli impugnati decreti recanti l’autorizzazione per la realizzazione e la gestione dell’impianto con la contestuale approvazione del progetto implicante dichiarazione di pubblica utilità ex lege sono classificabili tra gli atti complessi atteso e la censura fatta valere dal ricorrente riguarda unicamente e specificamente un vizio del procedimento di esproprio derivante dalla mancata notifica individuale dell’autorizzazione recante implicita dichiarazione ex lege di pubblica utilità.
4. La previsione contenuta nell’art. 17, comma 2 (" Mediante raccomandata con avviso di ricevimento o altra forma di comunicazione equipollente al proprietario è data notizia della data in cui è divenuto efficace l’atto che ha approvato il progetto definitivo e della facoltà di prendere visione della relativa documentazione. Al proprietario contestualmente comunicato che può fornire ogni utile elemento per determinare il valore da determinare il valore da attribuire all’area ai fini della liquidazione dell’indennità di esproprio ") del decreto del Presidente della Repubblica del 6 giugno 2001, n. 327 impone, infatti, la notifica individuale all’ablato del provvedimento che dichiara la pubblica utilità.
Pertanto la disposizione di cui all’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 – richiamata dalla Regione Campania nella sua memoria difensiva ed attualmente racchiusa nell’art. 41 del D.L. vo n. 104/2010 – che ancòra il dies a quo del termine d’impugnazione alla scadenza del periodo di pubblicazione vale non già per tutti gli atti soggetti a pubblicazione, ma soltanto "per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale".
Anche secondo la giurisprudenza la dichiarazione di pubblica utilità deve essere notificata individualmente ai proprietari delle aree interessate dalla costruzione dell’opera di pubblica utilità e, nei cui confronti produce effetti lesivi in conseguenza dell’individuazione delle predette aree come suscettibili di espropriazione; ne consegue che per tali soggetti il termine per l’impugnazione decorre dalla data della anzi detta notificazione (Cfr. C. di S., sez. IV, 13 dicembre 2005, n. 7089; id. 1° aprile 1999, n. 493).
Orbene, poiché nel caso di specie è incontestato che i decreti di autorizzazione impugnati non sono stati notificati individualmente al ricorrente, ne deriva che l’eccezione di tardività del ricorso avrebbe dovuto essere supportata dalla prova positiva che il C. ne avesse avuta la piena conoscenza in epoca anteriore al sessantesimo giorno antecedente alla notifica dell’impugnazione.
Non pare che tale prova sia stata fornita.
5. Quanto sopra rilevato circa la necessaria notifica individuale vanifica anche l’altra eccezione di tardività sollevata dalla "E.E.S. S.p.a." che intenderebbe far decorrere il termine di impugnativa dalla richiesta di accesso agli atti del procedimento autorizzatorio ed ablatorio in questione acquisita al protocollo della Regione in data 11 novembre 2009, dopo che il C. aveva avuto notizia dell’avvio del procedimento di esproprio riguardante una parte del suo fondo, dalla pubblicazione sul B.U.R.C. n. 8 del 9.2.2009 e sull’Albo Pretorio del Comune di S. Giorgio La Molara (BN) a decorrere dal 9.2.2009 (ovvero, secondo parte ricorrente dal 6 marzo 2009), essendo i destinatari del provvedimento in numero superiore a 50, ai sensi degli artt. 7 ed 8 della l. n. 241/1990 e ss. mm. ii. e degli artt. 11 e 16 del D.P.R. n. 327/2001.
Tuttavia l’assunto della società controinteressata per la quale con l’istanza di accesso dell’11 novembre 2009 parte ricorrente avrebbe avuto la conoscenza effettiva dei decreti autorizzativi impugnati resta apodittico ed indimostrato, non constando agli atti del giudizio di una siffatta istanza.
Pertanto deve ritenersi che il C., unicamente a seguito di istanza di accesso agli atti, effettuata presso la Regione Campania il primo dicembre 2009, ha avuto piena conoscenza della dichiarazione di pubblica utilità, con la conseguente tempestività del proposto gravame, sì come notificato il 15 gennaio 2010.
6. Ciò posto, nel merito, il ricorso è fondato in relazione alla prima censura nella quale è stato dedotto il vizio/motivo di violazione dell’art. 16, comma 12, del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, per violazione del giusto procedimento di legge (il rubricato art. 16, al comma 12 prevede che: " L’autorità espropriante si pronuncia sulle osservazioni, con atto motivato….. "), oltre all’eccesso di potere per difetto di motivazione.
7. Come sopra accennato, a seguito dell’affissione all’Albo Pretorio del Comune di San Giorgio La Molara, avvenuta, dopo alterne vicende in data 6 marzo 2009 – Albo Pretorio, prot. n. 153, il C. apprendeva notizia che una parte del suo fondo sarebbe stata interessata dalla procedura espropriativa su richiesta della "E.E.S. S.p.a."; sul punto il C. osservava che la predetta procedura ineriva ad "un’area di circa quattromila metri quadrati, sulla quale, a mente del progetto autorizzato, definitivo, dunque, non si deve realizzare costruzione alcuna. Dalle informazioni reperite durante la procedura di acceso agli atti, detta area sarebbe destinata in qualche modo alla manutenzione straordinaria degli aerogeneratori costituenti l’impianto. Sta di fatto che in un lotto di circa ventiduemila metri quadri dal quale poter staccare la superficie per così dire pertinenziale dell’opera di pubblica utilità, l’interesse del beneficiario si è appuntato proprio su quella pars fundum su cui insiste la costruzione".
Tuttavia le suddette osservazioni sono rimaste prive di riscontro ed il 19 ottobre 2009 è stato pubblicato sul B.U.R.C. della Regione Campania il decreto dirigenziale n. 489, poi rettificato ed integrato con il successivo decreto dirigenziale n. 579, pubblicato sul B.U.R.C. della Regione il 9 novembre 2009 con il quale, contestualmente all’autorizzazione dell’opera era stato approvato il progetto definitivo e, per quello che qui interessa, è stata dichiarata la pubblica utilità.
8. Osserva il Collegio come, pur pacifico risultando in giurisprudenza in capo all’espropriando soltanto un’aspettativa generica ad una reformatio in melius analoga a quella di ogni altro proprietario di aree che aspira ad una utilizzazione più proficua del proprio immobile, tuttavia l’Amministrazione ha sempre l’obbligo di attuare procedimenti amministrativi dai quali emergano con chiarezza non solo i caratteri di stretta legalità formale dell’attività svolta, ma anche i presupposti concreti dai quali muove l’iniziativa della Pubblica Autorità, dovendo verificare, caso per caso, i costi e i benefici dell’intervento. Il suddetto obbligo è pienamente applicabile anche alle decisioni sulle osservazioni al P.R.G., in quanto occorre dare conto dell’avvenuto esame di ciascuna osservazione e, nell’ipotesi di rigetto, occorre giustificare concretamente (e non indiscriminatamente rispetto a pluralità di osservazioni eterogenee) la non accoglibilità delle singole richieste di modifica.
9. Pertanto non può condividersi quanto argomentato nella memoria difensiva depositata in data 24.2.2010 dalla società controinteressata secondo cui "la partecipazione al procedimento debba necessariamente declinarsi in senso attivo e propositivo, mancando tale minimo presupposto, la censura avanzata svilisce, dunque, in generica e strumentale lagnanza, la quale, peraltro, appare irrilevante rispetto al perseguimento dell’interesse pubblico concreto, cui l’azione amministrativa deve sempre tendere" ed, inoltre, che "le garanzie partecipative non devono essere considerate un simulacro formale, da rispettarsi acriticamente e prescindendo dalla sostanza delle allegazioni addotte dal soggetto che partecipi al procedimento"
10. Inoltre si afferma sempre in giurisprudenza che: " La facoltà dei privati di proporre osservazioni ed il conseguente obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi sulle medesime a conclusione di una vera e propria fase del procedimento svolta in contraddittorio sono intesi ad offrire elementi di valutazione non marginali ai fini del buon andamento e funzionalità dell’azione amministrativa " (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 17.2.2005, n. 594); ed, ancora: " Ove fosse consentito all’ente pubblico di disattendere immotivatamente l’apporto procedimentale degli interessati, risulterebbe violata la finalità di tutela sostanziale delle posizioni giuridiche dei soggetti coinvolti dall’esplicazione del pubblico potere cui si ispirano le norme (quali, ad esempio, gli artt. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e n. 16 del decreto del Presidente della Repubblica del 6 giugno 2001, n. 327) " (T.A.R. Campania, Sez. V, 1.2.2007, n. 823); " L’art. 16 del decreto del Presidente della Repubblica del 6 giugno 2001, n. 327 tipizza un particolare avviso minuziosamente disciplinato per il proprietario dell’area ove è prevista la realizzazione dell’opera, con obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi sulle osservazioni proposte con atto motivato, beninteso che l’accoglimento, in tutto ed in parte delle stesse comporterebbe la modifica del progetto. E’ chiaro che in materia espropriativa, quindi, il Legislatore ha voluto garantire l’effettiva partecipazione dialettica del privato nella formazione, in contraddittorio, della volontà definitiva dell’amministrazione " (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 22.3.2007, n. 243).
La Sezione, con la sentenza n 5222 del 22 maggio 2008, ha rilevato che, anche a seguito della giurisprudenza formatasi successivamente alla Legge n. 241/1990, le osservazioni ed opposizioni al P.R.G. ex art. 9 della Legge urbanistica n. 1150/1942 non possono essere respinte con una formula di mero stile che, sia per la scheletrica astrattezza del suo tenore letterale, sia per il fatto di potersi, in pratica, riferire a qualsiasi rilievo, pone nell’assoluta impossibilità di acclarare se l’Amministrazione abbia effettivamente valutato il rilievo e, quindi, si sia determinata a respingerlo proprio ai fini di quel pubblico interesse che pure si asserisce di voler tutelare, essendo invece necessaria una puntuale ed adeguata motivazione (Cfr: anche: T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 12.2.2004, n. 136; a 15.1.2004, n. 17; T.A.R. Sicilia, Catania, II, 309.1992, n. 806; Cons. Giust. Ammin., 1.6.1993, n. 227).
Invero, fermo restando che il merito della scelta relativa alla localizzazione di un’opera pubblica resta sottratta di massima al sindacato del giudice amministrativo, con le note eccezioni della illogicità, del travisamento dei fatti e della contraddittorietà, è anche vero che l’amministrazione è tenuta a dare conto, dell’avvenuta valutazione e considerazione di tutti gli interessi coinvolti e, segnatamente, di quelli sacrificati, e che sotto il profilo dell’adeguato apprezzamento delle posizioni interessate dall’ubicazione dell’opera, le delibere che ne approvano il progetto risultano sicuramente sindacabili (Cfr: C. di S., sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4849).
Quanto sopra si manifesta di dirimente rilevanza soprattutto laddove, come nella fattispecie, le facoltà dei privati interessati di proporre osservazioni e controdeduzioni ed il conseguente obbligo dell’amministrazione di pronunziarsi motivatamente sulle medesime a conclusione di una vera e propria fase del procedimento, svolta in contraddittorio ai fini del buon andamento e funzionalità dell’azione amministrativa, siano state frustrate per il fatto stesso che l’interessato (alla stregua di un iter procedurale che, in sede di approvazione del progetto, comporti implicita dichiarazione di p.u. dell’opera e variante urbanistica), vengono a conoscenza dell’opera pubblica quando il relativo progetto è stato già definito in tutte le sue componenti (Cfr: C. di S., sez. IV, 13.12.2001, n. 6238).
11. Nella fattispecie, in ordine alle osservazioni prodotte dal C., nel decreto n. 579 del 23 ottobre 2009 ci si limita a riferire "Vista la nota acquista al prot. di Settore n. 51860 del 21.1.2009 del sig. M. C., riscontrata con nota prot. n. 887614 del 15.10.2009", rendendo imperscrutabili le ragioni per le quali si è posto il vincolo preordinato all’esproprio in relazione ad un’area di circa quattromila metri quadrati, sulla quale, a mente del progetto definitivo autorizzato, si deve realizzare costruzione alcuna, peraltro incidendo su quella pars fundi su cui insiste la costruzione".
12. Sul punto neppure può farsi luogo neanche alla c.d. sanatoria processuale del vizio in esame, prevista dall’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990, n. 241 ed invocata dalla difesa della società controinteressata non avendo la resistente Regione e/o la società controinteressata dimostrato che, in concreto, il contenuto dispositivo della impugnata "delibera avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato", essendosi, sul punto, la predetta società limitata apoditticamente, a rilevare che "le osservazioni presentate dall’attuale ricorrente non rappresentavano, in alcun modo uno strumento conoscitivo per l’Amministrazione procedente, tale da poter condizionare il contenuto derisorio del provvedimento finale".
13. Per definitivamente concludere, appare evidente come, nella fattispecie, tutta la fase partecipativa (recuperato solo formalmente nella parte motiva della impugnata delibera) abbia costituito un vuoto simulacro di cui l’Amministrazione solo apparentemente ha tenuto conto, non adeguatamente confutando le osservazioni di parte ricorrente.
14. Tanto basta per ritenere la fondatezza del ricorso che, pertanto, deve essere accolto con il conseguente annullamento degli atti impugnati, limitatamente all’apposizione, su parte del fondo di proprietà del ricorrente, del vincolo preordinato all’esproprio, ai sensi e per gli effetti dell’art. 10, comma 1, del D.P.R. n. 327/2001..
15. Le spese giudiziali seguono la soccombenza e vengono quantificate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 553/2010 R.G.), proposto da C. M., così dispone:
a) lo accoglie e, per l’effetto, annulla i decreti dirigenziali n. 489 del 5 ottobre 2009 e n. 579 del 23 ottobre 2009, nella parte in cui si dispone, su parte del fondo di proprietà del ricorrente, l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, ai sensi e per gli effetti dell’art. 10 del D.P.R. n. 327 del 2001.
b) condanna la Regione Campania e la società controinteressata, ciascuna in parti eguali fra loro, al pagamento in favore del ricorrente delle spese giudiziali complessivamente quantificate in euro 1.800,00 (milleottocento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.