Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato all’Amministrazione comunale di Formello in data 21 maggio 2008 e depositato in data 16 giugno 2008 la ricorrente impugna l’ordinanza di demolizione adottata da quel Comune in quanto rivolta a perseguire la realizzazione di "manufatto adibito ad abitazione civile realizzato in muratura avente pianta articolata che delimita un’area di circa 80 mq con antistante portico delle dimensioni di circa m. 3,70 x 1,90 ml (area 7,00 mq circa): l’interno risultava ultimato nelle finiture" in assenza di permesso a costruire.
Avverso tale provvedimento la ricorrente deduce:
1. incompetenza.
L’interessata sostiene che i poteri di repressione dell’abusivismo edilizio sono riservati nei piccoli Comuni al Sindaco ed all’Assessore all’urbanistica, mentre, nel caso in esame, l’ordinanza è stata rilasciata dal responsabile del servizio.
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 3 del T.U. 6 giugno 2001, n. 380.
L’ingiunzione gravata non è stata preceduta dalla notifica dell’ordine di sospensione lavori.
3. Violazione e falsa applicazione degli articoli 7 e 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i., carenza di motivazione dell’ordinanza impugnata, eccesso di potere per difetto di istruttoria.
E’ mancata la comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio, sicché la ricorrente non è stata messa in condizione di rappresentare le sue posizioni e presentare, altresì, osservazioni in merito alla vicenda.
4. Eccesso di potere per carenza di motivazione.
L’ingiunzione non è sostenuta da adeguata motivazione circa l’interesse del Comune ad abbattere una parte della costruzione senza pregiudicare la restante, eseguita in conformità, laddove l’Ente avrebbe dovuto applicare piuttosto la sanzione pecuniaria.
Conclude per l’accoglimento dell’istanza cautelare e del ricorso.
Si è costituita l’Amministrazione comunale con atto del 23 giugno 2008, contestando ogni doglianza e rassegnando conclusioni opposte a quelle della ricorrente.
Alla Camera di Consiglio del 3 giugno 2010 il Collegio ha dovuto disporre l’interruzione del giudizio per decesso della difesa dell’Amministrazione comunale.
Con atto depositato il 22 dicembre 2010 la ricorrente ha presentato domanda di fissazione di udienza in riassunzione.
Con atto depositato il 5 gennaio 2011 il Comune di Formello si è costituito in giudizio mediante nuovo difensore.
Il ricorso, infine, è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata alla Camera di Consiglio del 10 gennaio 2011, avvertitene all’uopo le parti costituite.
Motivi della decisione
1.In via pregiudiziale va esaminata e respinta l’eccezione di irricevibilità proposta dalla resistente Amministrazione comunale, dal momento che essa ha sostenuto che l’ordinanza comunale è stata notificata alla ricorrente in data 18 marzo 2008, mentre il ricorso è stato notificato in data 19 maggio 2008.
Infatti il ricorso risulta consegnato all’ufficiale giudiziario, che ne ha rilasciato apposita ricevuta, nei termini di legge e cioè il 17 maggio 2008 e, come noto, alla luce della pronuncia della C. cost. 26 novembre 2002 n. 447, secondo cui è costituzionalmente illegittimo il combinato disposto dall’art. 149 c.p.c. e dell’art. 4 comma 3 l. 20 novembre 1982 n. 890, nella parte in cui prevede che la notificazione si perfeziona, per il notificante, alla data di ricezione dell’atto da parte del destinatario, anziché a quella antecedente, di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, va considerata tempestiva la notifica allorquando il ricorso sia stato consegnato nei termini all’ufficiale giudiziario, a nulla rilevando che sia giunto al destinatario oltre il termine, come avvenuto nel caso in esame.
2. Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.
Come esposto in narrativa la ricorrente impugna il provvedimento con il quale l’Amministrazione comunale di Formello le ha ingiunto la demolizione di opere abusive, consistenti sostanzialmente in un "manufatto adibito ad abitazione civile realizzato in muratura avente pianta articolata che delimita un’area di circa 80 mq con antistante portico delle dimensioni di crica m. 3,70 x 1,90 ml (area 7,00 mq circa): l’interno risultava ultimato nelle finiture", senza permesso a costruire.
3. Avverso tale provvedimento la ricorrente lamenta, in primo luogo, la incompetenza del funzionario che ha sottoscritto l’ingiunzione a demolire, che va del tutto contestata sulla base della ripartizione dei poteri tra dirigenza e organi politici, intervenuta con la legge 8 giugno 1990, n. 142 e meglio precisata con il Testo Unico degli Enti Locali recato dal d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267. Quest’ultimo all’art. 107 stabilisce che spettano ai dirigenti: lett. g) tutti i provvedimenti di sospensione lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza Con la seconda censura parte ricorrente lamenta pure che l’ingiunzione gravata non è stata preceduta dalla notifica dell’ordine di sospensione lavori ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001. Ma al riguardo occorre osservare che l’ordine a demolire è stato preceduto dal sopralluogo del Dipartimento Tecnico Edilizio effettuato in data 5 ottobre 2007 alla presenza della stessa ricorrente, che consentiva l’accesso agli agenti verbalizzanti ed alla quale questi rappresentavano che al momento del sopralluogo non erano in corso lavori. Di conseguenza appare di tutta evidenza che per come è stata resa consapevole la ricorrente almeno dalla data del detto processo verbale, non vi erano lavori da sospendere, con conseguente insussistenza della dedotta violazione di legge.
Anche la censura di difetto di motivazione, opposta dalla ricorrente con riferimento alla mancata ostensione del motivo per cui l’Amministrazione avrebbe interesse alla demolizione di una parte dell’immobile, che non potrebbe essere demolita senza pregiudizio per la restante parte, anche nella considerazione che il Comune avrebbe potuto adire alla richiesta di sanzione pecuniaria, non può proprio essere condivisa. Per giurisprudenza costante l’ingiunzione a demolire si qualifica come provvedimento vincolato che non abbisogna di una particolare motivazione in ordine all’interesse pubblico alla sua adozione, quando, come è avvenuto nel caso in specie, l’opera risulta interamente abusiva, in quanto realizzata in assenza totale di permesso a costruire. (TAR Campania, Napoli, sezione VI, 26 agosto 2010, n. 17238) E’ pure da precisare che nonostante quanto in ricorso rappresentato l’ordinanza di demolizione si riferisce all’intera costruzione, sicché non vi è una parte da "salvare" rispetto al tutto e soprattutto, rispetto alla quale possa configurarsi un potere dell’Amministrazione comunale di disporre la sanzione pecuniaria.
Quanto poi alla violazione del principio del contraddittorio per essere mancata la comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio, la censura non può essere più condivisa alla stregua dell’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990, n. 241 dal momento che l’annullamento del provvedimento per tale mancanza non può essere più disposta laddove l’Amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento non poteva essere diverso per il suo contenuto vincolato da quello adottato. (Consiglio di Stato, sezione IV, 10 aprile 2009, n. 2227). E tale dimostrazione appare ampiamente raggiunta dall’Amministrazione resistente.
4. Per le superiori considerazioni il provvedimento va trovato scevro dalle dedotte censure e va il ricorso va di conseguenza respinto.
5. Le spese segono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente Oria Ronzetti al pagamento di Euro 1.000,00 per spese di giudizio a favore della resistente Amministrazione comunale di Formello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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