Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo e motivi della decisione
1. – La soc. A. S.r.l. (mandataria) e la soc. Tellus Engineering S.r.l. (mandante) hanno partecipato, in regime di costituendo raggruppamento, unitamente alla P.C.A. S.r.l., alla Marina di Portorotondo s.r.l. (mandanti), alla procedura di gara indetta dalla Regione Sardegna per l’appalto di servizi d’ingegneria integrata concernenti la predisposizione dello "Studio di fattibilità sul completamento della rete portuale turistica isolana con riferimento ai quadranti NordOccidentale, NordOrientale, SudOccidentale e SudOrientale" e del "Piano regionale della rete di portualità turistica", da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Partecipavano altresì alla gara la M. S.r.l. (quale mandataria del costituendo raggruppamento composto da Tei S.p.a., Geol. G.T..A.S., C.B.C. (mandanti)), l’Ambiente ingegneria soc. Coop (quale mandataria del costituendo raggruppamento composto da C. S.r.l., Studio Tecnico Associato Ingg. V.&.C. (mandanti)), gli Studi tecnici di ingegneria S.T.I. S.r.l. (quale mandataria del costituendo raggruppamento composto da S.I. S.r.l., Studio associato B.&.C., ing. G.B., ing. G.M., dott. Biol. M.M., Geol. F.D.G. (mandanti)).
2. – All’esito delle operazioni di gara, è stata pubblicata la graduatoria finale: 1) M. S.r.l.; 2) Studio Tecnico di Ingegneria S.T.I. S.r.l.; 3) A. S.r.l.; 4) A.I. soc. Coop.
Con determinazione dell’11 maggio 2009 è stata annullata l’aggiudicazione provvisoria in favore della costituenda A.T.I. M.. Con determinazione dell’11 maggio 2009 è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della costituenda A.T.I. P. S.r.l., risultante dalla fusione per incorporazione tra la S.T.I. S.r.l. e l’I. S.r.l..
Con successiva determinazione del 30 luglio 2009, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della predetta P. S.r.l., in seguito annullata con la determinazione del 29 settembre 2009, in conseguenza della dichiarazione di decadenza dal beneficio dell’ammissione alla gara della predetta Associazione temporanea.
3. – Il costituendo raggruppamento di cui fanno parte le società ricorrenti, classificato al terzo posto della graduatoria finale e quindi in posizione utile per ottenere l’aggiudicazione del contratto a seguito degli eventi sopra riassunti, con determinazione del 2 ottobre 2009, di cui in epigrafe, è stato invece escluso dalla gara, per la asserita incompatibilità a svolgere le funzioni di direttore tecnico da parte dell’ing. N.M., indicato dalla mandante T.E. quale direttore tecnico ai sensi dell’art. 53 del D.P.R. n. 554/1999.
4. – E’ stata conseguentemente disposta, con determinazione del 18 novembre 2009, di cui in epigrafe, l’aggiudicazione in favore della costituenda A.T.I. A.I., controinteressata.
5. – Con il ricorso consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica il 30 novembre 2009 e depositato il successivo 15 dicembre 2009, le ricorrenti chiedono l’annullamento degli atti lesivi sopra richiamati, meglio indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi:
– violazione della lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione richiesti, violazione degli articoli 90, 38, 39 e 42 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 53 del D.P.R. n. 554/1999, dell’art. 11 del D.P.R. n. 382/1980 e dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001, nonchè eccesso di potere per travisamento e sviamento;
– violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, anche in relazione all’art. 7 della legge n. 241/1990.
6. – Si è costituita in giudizio la Regione Sardegna, chiedendo che il ricorso sia respinto.
7. – Con ordinanza n. 29 del 2010, questa Sezione ha rigettato la domanda cautelare incidentalmente proposta dalle ricorrenti. L’ordinanza è stata riformata dal Consiglio di Stato, con ordinanza Sez. VI, n. 3085 del 7 luglio 2010, che ha accolto la domanda cautelare, sospendendo i provvedimenti impugnati.
8. – All’udienza pubblica del 24 novembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
9. – Con il primo, articolato, motivo le ricorrenti denunciano l’illegittimità delle determinazioni adottate dalla stazione appaltante regionale, aventi per oggetto l’esclusione dalla gara del raggruppamento capeggiato dalla A. e la susseguente aggiudicazione definitiva del contratto al raggruppamento controinteressato (mandataria capogruppo la A.I. Soc. Coop.), per la violazione dell’art. 53 del D.P.R. n. 554/1999, dettato in tema di società di ingegneria, nonchè della lex specialis e delle disposizioni che disciplinano le incompatibilità tra rapporto di lavoro pubblico ed esercizio della libera professione, con specifico riferimento alla posizione dei professori universitari a tempo pieno.
In linea di fatto, la decadenza dal beneficio dell’ammissione alla gara del costituendo raggruppamento temporaneo con mandataria designata la società A. è stata disposta con riferimento alla situazione di incompatibilità con l’esercizio della libera professione (ai sensi dell’art. 11 del DPR 382/1980 e dell’art. 53 D. Lgs. 165/2001) accertata nei confronti dell’ing. N.M., professore universitario a tempo pieno e direttore tecnico della T.E., mandante nell’ambito del costituendo raggruppamento A..
Ad avviso delle ricorrenti, la statuizione si pone in evidente contrasto con l’art. 53 del D.P.R. n. 554/1999 (secondo cui "Ai fini dell’affidamento dei servizi disciplinati dal presente titolo, le società di ingegneria sono tenute a disporre di almeno un direttore tecnico, con funzioni di collaborazione alla definizione degli indirizzi strategici della società e di collaborazione e controllo sulle prestazioni svolte dai tecnici incaricati delle progettazioni, che sia ingegnere o architetto o laureato in una disciplina tecnica attinente all’attività prevalente svolta dalla società, abilitato all’esercizio della professione da almeno 10 anni nonchè iscritto, al momento dell’assunzione dell’incarico, al relativo albo professionale previsto dai vigenti ordinamenti ovvero abilitato all’esercizio della professione secondo le norme dei paesi dell’Unione Europea cui appartiene il soggetto le società di ingegneria"), posto che – seppure nell’organigramma della T. sono inseriti una pluralità di direttori tecnici, fra i quali l’ing. N.M. – la norma consente la indicazione in sede di gara anche di uno solo di essi, per lo svolgimento delle funzioni di cui al cit. art. 53. E la società mandante, conformandosi anche a quanto prescritto dalla lex specialis di gara (al punto 3.3. "Domanda di partecipazione", del disciplinare di gara), indicava quale direttore tecnico (nell’apposito modello 1, allegato a detto disciplinare) l’ing. E.M.. L’eventuale situazione di incompatibilità dell’ing. N.M. a svolgere l’incarico di direttore tecnico, in quanto professore universitario a tempo pieno, era, quindi, del tutto irrilevante.
10. – Il motivo è fondato ed assorbente.
In effetti, come emerge dalla documentazione versata in atti, nella domanda di partecipazione alla gara redatta dalla T. il soggetto preposto allo svolgimento delle funzioni di direttore tecnico di cui all’art. 53 del D.P.R. n. 554/1999 è rappresentato dall’ing. E.M., mentre l’ing. N.M. è indicato come "socio e direttore tecnico" esclusivamente nell’ambito della elencazione dei soci e amministratori della società iscritti presso il registro delle imprese. Il dubbio di carattere interpretativo coinvolge, peraltro, il significato della disposizione dell’art. 53 cit., nel punto in cui fa riferimento alla necessità per le società di ingegneria di "disporre di almeno un direttore tecnico", quando – come nel caso di specie – la società di ingegneria disponga di una pluralità di direttori tecnici. Deve concordarsi, tuttavia, con la soluzione (che sembrerebbe implicitamente accolta anche dal Consiglio di Stato, nell’ordinanza cautelare che ha riformato l’ordinanza della Sezione, come riferito in fatto) secondo cui le funzioni di cui all’art. 53 cit. possano essere svolte anche solo dal direttore tecnico scelto tra quelli presenti nell’organigramma societario. In tal senso sembrerebbe, infatti, deporre la disposizione in esame quando limita l’ambito di applicazione all’affidamento con procedure di evidenza pubblica dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria; e stabilisce che il compito di approvare e controfirmare gli elaborati tecnici redatti dal progettista incaricato è affidato al direttore tecnico mediante atto di delega della società, il che implica una scelta sostanzialmente intuitu personae, anche per le rilevanti conseguenze che comporta lo svolgimento della funzione (ossia la responsabilità civile del direttore tecnico nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice, in solido con il progettista). Se, dunque, la scelta del direttore tecnico si deve effettuare di volta in volta in relazione alle esigenze connesse alla partecipazione alle diverse procedure di affidamento, la presenza nella società di ingegneria di una pluralità di soggetti con la qualifica di direttore tecnico non significa che ognuno di essi debba svolgere le funzioni di cui all’art. 53 del D.P.R. n. 554/1999. Da ciò la irrilevanza della circostanza che per uno di essi, non indicato quale delegato alle funzioni di cui trattasi, si accertino situazioni di incompatibilità quale quella che ha dato luogo al provvedimento impugnato.
A tale interpretazione si conforma anche il disciplinare di gara, come accennato.
11. – Il ricorso deve essere, quindi, accolto, con il conseguente annullamento delle determinazioni più volte richiamate.
12. – Le ricorrenti chiedono, altresì, a titolo di risarcimento in forma specifica, l’annullamento del contratto stipulato nelle more del giudizio e la dichiarazione del diritto all’aggiudicazione, vale a dire (riformulata la domanda secondo il linguaggio del d.lgs. n. 53/2010 e, attualmente, dell’art. 122 del cod. proc. amm.) del diritto a subentrare nel contratto.
13. – Preliminarmente occorre, ad avviso del Collegio, esaminare la questione della efficacia nel tempo delle norme in materia introdotte dapprima con il cit. d.lgs. n. 53/2010 e poi con il codice del processo amministrativo (articoli 121, 122, 123 e 124). La Sezione condivide sul punto l’orientamento secondo cui la disciplina legislativa in questione, in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso (cfr. con riferimento al d.lgs. n. 53/2010, Cons. St., sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759; TAR Lazio, Roma, sez. III, 16 giugno 2010, n. 18131).
Con la conseguenza che, nel caso di specie, appurato agevolmente che il vizio accolto ai fini dell’annullamento dei provvedimenti impugnati non rientra in alcuna delle ipotesi di cui all’art. 121 del c.p.a., e inquadrata la fattispecie nell’ambito di applicazione dell’art. 122 del c.p.a., occorre verificare la sussistenza degli elementi cui quest’ultima norma subordina la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicatario illegittimo.
14. – In particolare, stabilito che il vizio che inficia i provvedimenti impugnati, accolto con la presente pronuncia, implica il conseguimento dell’aggiudicazione del contratto; e che – come detto in premessa – le parti ricorrenti hanno espressamente formulato la domanda di subentro nel contratto, il punto centrale è l’accertamento della concreta possibilità di subentrare in relazione allo stato di esecuzione delle prestazioni contrattuali.
15. – Va premesso che il contenuto del contratto, oggetto dell’affidamento di cui trattasi, secondo il capitolato d’oneri (cfr. art. 1 "Oggetto dell’appalto") si distingue nettamente in due fasi autonome ma interdipendenti: la fase di redazione dello "Studio di fattibilità sul completamento della rete portuale turistica isolana con riferimento ai quadranti Nord Occidentale, Nord Orientale, Sud Occidentale e Sud Orientale" (fase 1); la fase della redazione del "Piano regionale della rete di portualità turistica" (fase 2). La presupposizione della prima fase rispetto alla seconda si ricava, oltre che sul piano funzionale, anche dallo stretto coordinamento dei tempi di esecuzione, fissati in 240 giorni dalla stipula del contratto (per la fase 1), e in 120 giorni "dalla comunicazione della acquisizione della certificazione dello studio di fattibilità" (per la fase 2) (cfr. art. 8 del capitolato).
16. – Secondo quanto affermato dalla Regione nella memoria conclusionale depositata l’8 novembre 2010, e non contestato da parte ricorrente nella memoria di replica del 13 novembre 2010, le prestazioni relative alla redazione dello "Studio di fattibilità sul completamento della rete portuale turistica isolana con riferimento ai quadranti Nord Occidentale, Nord Orientale, Sud Occidentale e Sud Orientale" sono state eseguite in una percentuale pari a circa il 70% del corrispettivo previsto. Ritiene il Collegio che l’avanzato stato di esecuzione del servizio (di cui alla fase 1 del contratto) influisca sulla valutazione degli interessi delle parti (comparazione imposta dall’art. 122 del c.p.a.), sia per la peculiarità delle prestazioni coinvolte, sia per la circostanza che è precipuo interesse dell’amministrazione pubblica acquisire il risultato contrattuale programmato in tempi certi e solleciti. Mentre, per altro verso, il risultato economico conseguibile dalle ricorrenti sarebbe di scarso rilievo (considerato anche il ribasso sul prezzo a base d’asta del raggruppamento A., pari al 40%).
16. – Discende da quanto osservato che l’inefficacia del contratto non coinvolge le prestazioni contrattuali relative alla fase 1 del contratto in esame, che dovranno essere portate a termine dall’attuale contraente. Il subentro del raggruppamento capeggiato dalla A. riguarderà, pertanto, esclusivamente la fase della redazione del "Piano regionale della rete di portualità turistica", con decorrenza dalla notificazione della presente decisione a cura delle parti ricorrenti.
17. – Le società ricorrenti chiedono, altresì, in via subordinata rispetto alla dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con il raggruppamento controinteressato, il risarcimento del danno derivante dalla illegittima attività provvedimentale dell’amministrazione intimata, nella misura del mancato utile rispetto all’importo del contratto oggetto della gara. A seguito del parziale accoglimento della domanda di inefficacia del contratto, la domanda risarcitoria va intesa come riferita al mancato guadagno per le prestazioni contrattuali in ordine alle quali non si verifica il subentro.
18. – La domanda pone, innanzitutto, la questione della prova della quantificazione del danno, sia sotto il profilo del danno emergente che sotto quello del mancato guadagno. Le ricorrenti non hanno, infatti, allegato alcun elemento di prova, riguardo ai danni asseritamente subiti.
19. – Questo Tribunale, muovendo dal pacifico presupposto che, in tema di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, ricade interamente sul ricorrente l’onere della prova dell’esistenza e della quantificazione del danno (esigenza ribadita dall’art. 124 del c.p.a.: "…il giudice… dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato"), ha in primo luogo affermato come sia ammissibile sopperire a tale prova (con riferimento al lucro cessante), richiamando l’art. 345 l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F, "solo qualora il danno sia di ammontare incerto, ovvero, in relazione alla peculiarità del caso concreto, la precisa determinazione di esso sia difficoltosa, in quanto altrimenti il ricorrente potrebbe invocare il potere del giudice di liquidare il danno in via equitativa per sottrarsi al proprio onere probatorio" (così già in sez. I, 9 maggio 2006, n. 892). La statuizione è stata compiutamente argomentata con la successiva sentenza di questa Sezione (sez. I, 8 ottobre 2009 n. 1498) nella quale, "ricordato che in base al principio generale sancito dall’art. 2697 c.c, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, il ricorrente deve fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti (Cons. Stato, 6 aprile 2009 n. 2143, Cons. St., sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. V, 7 maggio 2008, n. 2080; ad. plen., 30 luglio 2007, n. 10; sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973)", si ammette "la possibilità di ricorrere alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità" fermo restando l’ obbligo del ricorrente di "allegare circostanze di fatto precise". In tal senso, e condivisibilmente, è stato richiamato un consistente orientamento del Consiglio di Stato che considera infondata la domanda risarcitoria formulata in maniera del tutto generica senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi (Cons. Stato, 6 aprile 2009 n. 2143, Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 306).
20. – Anche l’individuazione dei presupposti in presenza dei quali è possibile operare la valutazione equitativa dei danni è stata oggetto di esame da parte della Sezione, osservandosi come "pur apparendo certa l’esistenza dei danni lamentati (Cass. Civ., sez. I, 29 luglio 2009, n. 17677), non si può giungere alla loro liquidazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 del codice civile (quando non ricorra) l’ulteriore presupposto richiesto dalla norma codicistica, costituito dalla relativa impossibilità di fornire la prova del danno da parte del ricorrente (si veda sul punto Cass. Civ., sez. III, 15 maggio 2009, n. 11331)" (così sez. I, 30 dicembre 2009, n. 2682; ma, in precedenza, si veda nello stesso senso la citata sez. I, 8 ottobre 2009 n. 1498).
21. – Alla luce dei principi appena esposti, e considerato che, nel caso concreto, gli elementi probatori rilevanti ai fini della determinazione del danno rientrano nella sfera di disponibilità delle ricorrenti (danneggiate), le quali, pertanto, agevolmente avrebbero potuto allegarli e produrli in giudizio, si deve giungere necessariamente alla conclusione della infondatezza della domanda risarcitoria in esame.
In particolare, le ricorrenti non indicano alcun elemento dal quale si possano trarre i dati rilevanti per la determinazione del danno emergente (non essendo nemmeno chiaro se tale voce di danno involga le spese, rivelatesi inutili, per la partecipazione alla gara; o riguardi altri profili di danno risarcibile; ove si optasse per la prima alternativa, la domanda di risarcimento del danno emergente così formulata escluderebbe, secondo l’orientamento di questo Tribunale – dal quale, nel caso di specie, non ci sarebbero ragioni per discostarsi – la risarcibilità del lucro cessante).
Con riferimento a quest’ultimo aspetto, ugualmente si deve rilevare come le ricorrenti si limitino ad invocare l’applicazione alla fattispecie di cui trattasi dell’orientamento giurisprudenziale che determina il lucro cessante da mancata (e illegittima) aggiudicazione del contratto sulla base di una percentuale dell’importo del corrispettivo contrattuale proposto in sede di offerta dal soggetto leso.
Tuttavia, come visto, l’orientamento prediletto dalla Sezione richiede la precisa dimostrazione, sotto il profilo probatorio, dei dati che sorreggono la quantificazione del danno, argomentando a partire dalla struttura dell’offerta presentata in gara, dei suoi elementi di carattere organizzativo ed economico, per giungere a illustrare con elementi concreti e precisi quale fosse il livello di utile preventivato e conseguibile ove le prestazioni contrattuali fossero state affidate alle ricorrenti. Tutti elementi e dati che, come già rilevato, rientrano nella sfera di disponibilità delle ricorrenti (danneggiate), le quali, pertanto, agevolmente avrebbero potuto allegarli e produrli in giudizio.
22. – Infine, non è superfluo precisare che non possono trovare applicazione, nei confronti dell’amministrazione soccombente, le sanzioni alternative di cui all’art. 123 del c.p.a. (ovvero all’art. 245quater del codice dei contratti, introdotto dall’art. 11 del d.lgs. n. 53/2010), che – per il congiunto operare del principio di irretroattività delle sanzioni, fissato dall’art.1 della 24 novembre 1981, n. 689, e della scelta legislativa, risultante dal d.lgs. n. 53/2010 e dal d.lgs. n. 104/2010, di non derogare a tale principio (deroga in ipotesi ammissibile, data la natura non costituzionale del principio) – possono essere applicate solo alle condotte illecite poste in essere in epoca successiva all’entrata in vigore dell’art. 11 del cit. d.lgs. n. 53/2010 (ossia, per i fatti successivi al 27 aprile 2010) (nello stesso senso T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 14 ottobre 2010, n. 1136).
23. – La disciplina delle spese di lite segue la soccombenza, nei termini indicati in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto:
– annulla la determinazione n. 38179/2833/S.A.R. del 2 ottobre 2009, del Direttore del "Servizio albi regionali e contratti", dell’Assessorato Lavori Pubblici della Regione Autonoma Sardegna, nonchè la determinazione n. 44984/3454/ S.A.R. del 18 novembre 2009, con cui il medesimo dirigente ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore del costituendo raggruppamento temporaneo A.I. Soc. Coop.;
– dichiara la parziale inefficacia del contratto stipulato il 2 febbraio 2010 con il raggruppamento temporaneo A.I. Soc. Coop., nei limiti indicati in motivazione;
– dichiara il diritto delle ricorrenti di subentrare nel predetto contratto, per l’esecuzione delle prestazioni indicate in motivazione, con decorrenza dalla notifica della presente sentenza a cura di parte ricorrente.
Rigetta la domanda di risarcimento del danno per equivalente.
Condanna la Regione Autonoma della Sardegna al pagamento delle spese giudiziali a favore delle ricorrenti, liquidate in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila), oltre la rifusione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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