Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il previgente piano regolatore generale del Comune di Ponsacco destinava un’area ad attrezzature e impianti di interesse generale, sottozona A. La scheda n.75 sottoponeva l’attuazione della previsione all’approvazione di un piano particolareggiato d’iniziativa pubblica e consentiva l’esecuzione a istanza dei privati previa convenzione da stipulare con il Comune.
Coerentemente, il Comune di Ponsacco, nel settembre 1998, ha proposto l’adozione di un piano particolareggiato riguardante la predetta zona, avente ad oggetto la realizzazione di fabbricato destinato a centro servizi e abitazione, la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e un’area da adibire a mercato. Tale piano è stato approvato con deliberazione del consiglio comunale n.17 del 12/2/1999; successivamente i proprietari delle aree rientranti nel comparto hanno presentato la pratica edilizia n.88 del 28/2/2001, concernente il progetto definitivo posto ad attuazione del piano.
In data 3/8/2001 è stata sottoscritta la convenzione attuativa (avente ad oggetto il comparto n.1 del piano particolareggiato di iniziativa pubblica in zona A, via Togliatti/via Rospicciano), con cui i privati hanno assunto l’impegno ad attuare la previsione urbanistica (art.2), a cedere gratuitamente al Comune le aree indicate nella tavola n.4, di mq.7020 (art.3 e 6), a realizzare entro tre anni dal rilascio dell’autorizzazione un’area attrezzata a spazio pubblico e mercato, costituente urbanizzazione secondaria (art.6), ad eseguire opere di urbanizzazione primaria entro quattro anni.
Di contro il Comune ha riconosciuto lo scomputo totale degli oneri di urbanizzazione primaria e lo scomputo degli oneri di urbanizzazione secondaria fino alla concorrenza massima del costo sostenuto per la realizzazione, salvo eventuale conguaglio (art.10, penultimo comma).
A garanzia dell’esecuzione delle opere di urbanizzazione previste, i proprietari hanno presentato una polizza fideiussoria a favore del Comune, rilasciata da C.I. s.r.l. e indicante come contraente la società F.I., d’importo pari al costo presunto delle opere.
In data 6/8/2001 l’Ente ha rilasciato la concessione edilizia n.74, attuativa del piano, cui è seguita, in data 8/4/2003, una prima concessione in variante per lavori già avviati il 18/6/2002.
La convenzione è stata modificata con atto del 23/6/2005, stipulato con F.I. (la quale nel frattempo aveva acquistato i terreni oggetto dell’intervento, subentrando ai precedenti proprietari), con il quale si è precisato che, per quanto riguarda la piazza pubblica destinata a mercato, l’area da cedere interessava solo la superficie del piano terreno e si sarebbe estesa ai piani superiori delle eventuali costruzioni, essendo stata prevista con apposita variante la realizzazione di parcheggi pertinenziali al piano interrato.
Già prima dell’atto modificativo, con istanza del 12/7/2004 la società F.I. ha chiesto la proroga del termine di consegna dello spazio pubblico polivalente; è seguito il riconoscimento della proroga fino al 6/8/2005. A tale proroga ne sono seguite altre: al 6/6/2006, al 30/10/2006 e al 30/4/2007.
Sono state anche rilasciate concessioni in variante, a fronte delle quali erano dovuti contributi di urbanizzazione secondaria.
In data 21/2/2007 la F.I. ha presentato richiesta di permesso di costruire in variante, per la modifica della sistemazione dello spazio pubblico (relativamente agli impianti di illuminazione pubblica, ai percorsi pedonali e alla realizzazione di un manufatto); in pendenza dell’istanza, approvata con delibera del consiglio comunale del 9/3/2007, la concessionaria ha chiesto un’ulteriore proroga del termine di adempimento ed ha presentato domanda di scomputo delle opere dalla quota di contributo per urbanizzazione secondaria ancora dovuta. Tale domanda è stata formalizzata con la sottoscrizione dell’atto d’obbligo dell’8/5/2007, con cui la società in questione si è impegnata a ultimare le opere di urbanizzazione secondaria entro il 30/10/2007 e a cederle gratuitamente all’amministrazione entro tre mesi dall’emissione del certificato di regolare esecuzione. L’atto d’obbligo e la proroga sono stati fatti propri dal Comune con il rilascio del permesso in variante.
Qualche giorno dopo il rilascio del permesso in variante la società F.I. ha comunicato, in data 3/8/2007, la sospensione dei lavori per ragioni connesse a procedimento pendente presso il Tribunale di Pisa.
Nel giugno 2008 il Comune ha chiesto una relazione sullo stato attuativo delle urbanizzazioni e precisi impegni sui tempi di completamento delle opere e di trasferimento all’Ente.
La controparte, con nota pervenuta il 30/6/2008, ha espresso il convincimento che il ritardo dipendesse da inadempienze dell’amministrazione e dalla necessità di eseguire i nuovi lavori previsti nel permesso n.43/2007.
In data 28/7/2008 il Comune ha notificato diffida ad adempiere onde ottenere il completamento dei lavori di urbanizzazione concernenti il complesso immobiliare entro 90 giorni.
In risposta la società F.I., con nota del 15/10/2008, nell’evidenziare inadempienze del Comune, ha ammesso di non poter eseguire le opere mancanti.
Il ricorrente deduce che le strutture che avrebbero dovuto essergli cedute (in particolare l’area a parcheggio, piazza e mercato) non sono state ultimate, con conseguente carenza degli standard necessari al nuovo carico urbanistico e decadenza della concessione edilizia.
Ciò premesso, l’amministrazione esponente è insorta con il ricorso in epigrafe chiedendo l’accertamento dell’inadempienza della controparte, la pronuncia di sentenza che tenga luogo del contratto non stipulato per la cessione delle aree e la condanna al risarcimento dei danni, e deducendo:
1) anche considerando le reiterate proroghe (ben cinque), il termine di scadenza stabilito per la cessione delle aree è infruttuosamente scaduto il 30/10/2007; l’inadempimento è continuato nonostante la diffida notificata alla società F.I., la quale ha invece ultimato gran parte degli edifici costruiti in forza della concessione edilizia n.74/2001 e ottenuto l’attestazione di agibilità per molti fabbricati;
2) le giustificazioni addotte dalla controparte a sostegno del proprio operato (inerzia del Comune sulla d.i.a. presentata da Sigest s.r.l. avente ad oggetto il mutamento di destinazione di alcuni locali) non hanno alcun nesso di collegamento rispetto agli obblighi derivanti dalla convenzione;
3) la Società F.I. si era impegnata, con l’art.4 della convenzione, a realizzare opere di urbanizzazione corrispondenti al valore di oltre un miliardo di lire; per quanto concerne lo spazio destinato a piazza pubblica e parcheggio, il permesso in variante e la variante al piano prevedono opere di urbanizzazione secondaria corrispondenti ad euro 322.793. A fronte di ciò, risultano tuttora da eseguire lavori di valore complessivo pari a euro 65.000 (euro 51.000 più oneri di progettazione ed imprevisti), costituente l’importo occorrente per l’esecuzione d’ufficio delle opere mancanti, oggetto di richiesta risarcitoria;
4) altra voce di danno deriva dall’impossibilità di usufruire delle urbanizzazioni previste nel piano particolareggiato; in particolare, l’area destinata a piazza avrebbe dovuto ospitare il mercato settimanale, con la conseguenza che la sua indisponibilità ha prodotto difficoltà agli operatori commerciali, che non hanno potuto utilizzare gli spazi che l’amministrazione aveva inteso reperire.
Si è costituita in giudizio F.I. s.r.l..
Quest’ultima ha eccepito tra l’altro che il Comune si è reso a sua volta inadempiente rispetto agli obblighi scaturenti dal piano particolareggiato e ha obiettato che le opere di urbanizzazione non sono state ultimate e trasferite sia a causa di una variante voluta dall’Ente, sia a causa di un provvedimento del Tribunale di Pisa che di fatto ha reso impossibile la continuazione dei lavori.
All’udienza del 4 novembre 2010 la causa è stata posta in decisione.
Motivi della decisione
E’ stato eccepito il difetto di giurisdizione, sull’assunto che l’amministrazione ricorrente avrebbe proposto una domanda di tipo civilistico.
Il rilievo è infondato.
Secondo un ormai costante indirizzo giurisprudenziale (Cons.giust.Sic., 14/12/2009, n.1187; TAR Emilia Romagna, Parma, I, 6/6/2006, n.273; TAR Liguria, I, 19/10/2007, n.1760; TAR Lazio, Latina, I, 19/7/2010, n.1169) le liti riguardanti adempimenti relativi a convenzioni edilizie o urbanistiche sono devolute alla cognizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art.11, comma 5, della legge n.241/1990, in quanto ineriscono ad accordi che integrano o sostituiscono le determinazioni dell’ente locale in ordine alla gestione pubblica del territorio.
Pertanto, essendo il ricorso incentrato sulla pretesa del Comune di acquisire, come da precedente pattuizione, aree oggetto di opere di urbanizzazione collegate ad attività edificatoria assentita con permesso di costruire, emerge un modulo convenzionale nell’ambito del procedimento preordinato all’emanazione del titolo edilizio, cosicchè appare corretto ricondurre la vicenda in esame all’ipotesi di accordo ex art.11 della legge n.241/1990, con l’ulteriore conseguenza che risulta proponibile innanzi al giudice amministrativo la domanda di esecuzione specifica, ai sensi dell’art.2932 c.c., degli obblighi derivanti dalla convenzione che accede al titolo edilizio e al piano particolareggiato.
Come ulteriore profilo di inammissibilità del ricorso la resistente lamenta, in replica al Comune, la violazione dell’art.8 della convenzione, laddove ammette l’esecuzione d’ufficio solo previa intimazione e assegnazione di un termine di 12 mesi, prima del decorso dei quali è precluso all’amministrazione di sostituirsi al concessionario.
L’assunto non può essere accolto.
La citata norma pattizia statuisce che "l’amministrazione comunale ha altresì la facoltà, in caso di inadempienza, previa intimazione con assegnazione di un termine di mesi 12, di sostituirsi al concessionario stesso nell’esecuzione delle opere di urbanizzazione, avvalendosi della fideiussione sopra citata, senza bisogno di alcuna autorizzazione da parte del concessionario e con pieno diritto di adire la via giudiziaria, per ottenere il rimborso di eventuali spese eccedenti la garanzia finanziaria…".
Risulta pertanto che l’attesa, da parte del Comune, del decorso di 12 mesi dall’intimazione è legata alla possibilità di escutere la garanzia: l’infruttuosa scadenza è propedeutica all’esecuzione d’ufficio con riscossione dell’importo cauzionale occorrente per sostituirsi al concessionario nella prosecuzione dei lavori.
Orbene, nel caso di specie la società garante (C.I. s.r.l.) è stata dichiarata fallita con atto del 14/11/2005 (documento n.47 depositato in giudizio dal ricorrente), cosicchè risulta preclusa sul nascere qualsiasi iniziativa tesa ad escutere la cauzione. Ne discende che l’azione per l’esecuzione d’ufficio, disancorata dalla possibilità di chiedere la riscossione della polizza fideiussoria, non soggiace alla scansione temporale definita nel citato art.8.
La parte convenuta obietta altresì che l’adempimento è stato reso impossibile da un provvedimento del Tribunale di Pisa, la cui esecuzione d’ufficio tramite ufficiale giudiziario (che ha portato alla rimozione della recinzione esistente nel cantiere) ha fatto venir meno le condizioni di sicurezza per la prosecuzione dei lavori, tanto da indurre alle dimissioni il direttore dei lavori e il responsabile della sicurezza.
Il rilievo non è condivisibile.
L’esecuzione d’ufficio dell’ordinanza giudiziale ha interessato una parte circoscritta dello spazio in cui dovevano essere ultimate le opere di urbanizzazione, con la conseguenza che non può ipotizzarsi al riguardo un’impossibilità oggettiva, dipendente da causa di forza maggiore, di adempiere in parte qua alla convenzione.
Inoltre la parte convenuta avrebbe potuto e dovuto eseguire spontaneamente, adottando tutte le necessarie precauzioni e misure a tutela della sicurezza nel cantiere, il provvedimento possessorio del 1°/12/2006, con cui il Tribunale di Pisa le ordinava di consentire l’accesso alla società Sigest presso le unità immobiliari da questa acquistate. Peraltro a tale pronuncia ha fatto seguito l’ordinanza del 5/2/2007, con cui il Tribunale stesso, nel ribadire l’ordine già impartito, ha indicato come modalità idonea a consentire l’accesso "l’apertura di un passaggio di sicurezza attraverso il cantiere della F.I. s.r.l. in favore dei locali in proprietà e possesso della Sigest s.r.l. Unipersonale…", ma anche tale ordinanza è stata disattesa, rendendo quindi necessaria la soluzione dell’esecuzione d’ufficio tramite ufficiale giudiziario (documento n.13 depositato in giudizio dalla resistente).
La convenuta eccepisce altresì l’inadempimento del Comune, osservando che il medesimo ha illegittimamente consentito una modifica di destinazione d’uso (da commerciale e direzionale) delle unità immobiliari acquistate da Sigest s.r.l., in contrasto con il vincolo di destinazione previsto nelle tavole n.3 e 8 del piano particolareggiato.
Il rilievo è infondato.
La condotta dell’amministrazione, la quale ha esaminato e ha ritenuto legittima la d.i.a. presentata da Sigest s.r.l. per la modifica di destinazione d’uso dei locali dalla stessa acquistati, ricadenti all’interno del piano particolareggiato in questione, si inquadra non tanto come prestazione legata a vincolo di corrispettività con le prestazioni dovute dalla resistente, ma come esercizio del potere pubblico di vigilanza sul territorio comunale; ne deriva che lo scorretto espletamento di quel potere apre la strada all’impugnazione degli atti illegittimamente adottati, ma non rileva sul piano degli obblighi contrattuali. Invero l’eccezione di inadempimento costituisce rimedio straordinario, che deve trovare giustificazione nel raffronto tra le prestazioni, in relazione al legame di corrispettività delle stesse indicato nel contratto.
Peraltro la convenuta ha già venduto molte unità immobiliari del comparto (come risulta nella nota dello studio legale Lembo, redatta in nome e per conto di F.I. s.r.l. in data 25/6/2007), cosicchè l’obbligo di ultimare le opere di urbanizzazione è imposto, con urgenza, dall’interesse pubblico, sotteso all’approvazione del piano particolareggiato, al corretto insediamento degli abitanti nella zona de qua.
Quanto alla dedotta inadempienza delle obbligazioni contrattuali poste a carico della società F.I., il Collegio, ritenuto di trattare congiuntamente i motivi di gravame, costituendo gli stessi profili diversi di una stessa censura, osserva quanto segue.
Il termine di cessione delle aree e di conclusione delle opere di urbanizzazione è stato da ultimo prorogato al 30/10/2007 (si vedano il permesso di costruire in variante, rilasciato il 23/7/2007, costituente il documento n.31 depositato in giudizio dal Comune, nonché l’atto unilaterale d’obbligo dell’8/5/2007, costituente il documento n.30). Con nota del 30/7/2007 (documento n.32) la concessionaria ha comunicato all’Ente l’impossibilità di completare i lavori, stanti i sopraggiunti provvedimenti del Tribunale di Pisa. Ad esito di tale missiva, l’amministrazione ha chiesto, con lettera notificata il 19/6/2008 (documento n.33), una relazione sullo stato di attuazione delle opere di urbanizzazione. E’ seguita la diffida notificata il 28/7/2008, con la quale il Comune ha assegnato alla controparte 90 giorni per il completamento delle opere e la cessione in proprietà delle aree destinate a strada, parcheggio e piazza pubblica, riservandosi ogni azione per l’esecuzione d’ufficio (documento n.35).
Stante l’infruttuosa scadenza del termine, l’Ente, nel marzo 2009, ha notificato il ricorso in epigrafe.
Il ricorso, quanto alla domanda di condanna all’esecuzione in forma specifica, è fondato.
La convenzione relativa al piano particolareggiato e l’atto di modifica della stessa (documenti n.9 e 10 depositati in giudizio dal Comune) obbligano la società F.I. a realizzare le opere di urbanizzazione primaria e secondaria e a cedere al Comune le relative aree.
Tuttavia, nonostante la scadenza del termine previsto per l’adempimento, le suddette opere non sono state ultimate.
Il fatto che molte unità immobiliari previste nel comparto oggetto del piano siano state completate e vendute rende ancor più evidente la necessità di rendere utilizzabili le urbanizzazioni poste a servizio degli edifici stessi, in quanto l’esistenza delle opere di urbanizzazione costituisce condizione imprescindibile di corretto insediamento degli occupanti le unità immobiliari nella zona.
L’abitazione degli edifici del comparto, alla quale sono preordinate le vendite a terzi effettuate da F.I. s.r.l., fa leva sull’affidamento nella realizzazione e ultimazione delle opere di urbanizzazione previste a servizio della zona; cosicchè collide, anche sotto tale profilo, con il piano particolareggiato e con la connessa convenzione il mancato adempimento degli obblighi di compiuta realizzazione delle urbanizzazioni previste.
Invero la relazione tecnica prodotta dal ricorrente (documento n.37) specifica che sono stati dichiarati agibili o abitabili i piani terra, primo, secondo e terzo del fabbricato A, il fabbricato B (nei livelli che vanno dal piano terra al quinto piano), il fabbricato C (al piano terra) e i fabbricati D ed E nei piani dal primo al quinto; orbene, anche a prescindere dall’effettiva esistenza di tali attestazioni di agibilità, contestata dalla resistente (si vedano le pagine 11 e 12 della memoria depositata il 9/4/2010 dalla resistente stessa, la quale evidenzia l’emanazione di due sole dichiarazioni di agibilità parziale), resta il fatto che l’ultimazione di varie porzioni immobiliari e la loro vendita (documento n.49 depositato dal Comune) rende necessaria la conclusiva attuazione del piano nella parte riguardante gli spazi a destinazione pubblica. In particolare, l’avvenuta vendita a terzi di molteplici unità immobiliari risulta dichiarata nella diffida, rivolta al Comune, sottoscritta in data 25/6/2007 dall’avvocato Lembo in nome e per conto dell’attuale convenuta ("F.I. ha ormai pressoché completato l’imponente complesso edilizio…procedendo altresì alla vendita di molteplici unità immobiliari aventi destinazione d’uso di natura commerciale, residenziale e direzionale per la sola Cassa di Risparmio di Volterra…Gli acquirenti -principalmente commercianti- dei locali aventi destinazione d’uso a commerciale si sono indotti all’acquisto nella piena fiducia e garanzia della permanenza dei vincoli e delle destinazioni d’uso approvare").
Risulta quindi acclarato che la società intimata è inadempiente agli obblighi convenzionali; né, come visto nella trattazione preliminare, la mancata ultimazione delle opere di urbanizzazione e l’omessa cessione delle aree possono essere legittimate sulla base dell’eccezione di inadempimento ex art.1460 c.c. sollevata dalla convenuta, o sul presupposto, da questa eccepito, dell’esistenza di una causa di oggettiva impossibilità sopravvenuta della prestazione.
Quanto all’azione risarcitoria introdotta col gravame, occorre osservare che la necessaria sostituzione del Comune alla concessionaria nell’ultimazione delle opere di urbanizzazione implica per il primo un danno emergente pari alla spesa occorrente per i lavori da eseguire.
Al riguardo, non sussistendo prova certa in ordine al quantum, ovvero in ordine al corrispettivo economico degli interventi di completamento delle urbanizzazioni (determinato in via approssimativa dal ricorrente nella misura di euro 65.000), appare necessario disporre idonea attività istruttoria.
Non può invece essere accolta la richiesta, presentata dalla resistente, di disporre una CTU tesa ad accertare la differenza di costo tra le opere originariamente previste nel piano particolareggiato e quelle da realizzare a seguito della variante del marzo 2007.
Al riguardo il Collegio rileva che le opere previste nelle varianti successive all’originaria convenzione sono state accettate dalla società F.I., cosicchè le stesse si collocano nell’ambito delle pattuizioni che accedono al piano; le maggiori opere a carico della resistente non sono quindi frutto di una vessatoria imposizione, ma trovano nella convenzione, così come reiteratamente modificata, la previsione del loro corrispettivo.
In conclusione, accertato l’inadempimento della società F.I. alle obbligazioni assunte con la convenzione registrata il 6/8/2001, va dichiarato l’obbligo della convenuta di trasferire gratuitamente al Comune di Ponsacco le aree costituenti le opere di urbanizzazione primaria e secondaria del piano particolareggiato.
Al fine di adottare la statuizione ex art.2932 c.c. e di quantificare la spesa necessaria al completamento delle opere di urbanizzazione, il Collegio ritiene di demandare al dirigente responsabile della Direzione del Territorio della Regione Toscana, o suo delegato, l’espletamento di operazioni di verificazione, in contraddittorio con le parti, tese a stabilire o individuare:
1) gli estremi catastali delle aree interessate alla cessione;
2) le opere previste nel piano particolareggiato, nella convenzione e nelle successive varianti e non ancora realizzate, quantificandone la spesa, comprensiva di oneri tecnici (per progettazione, emissione certificato regolare esecuzione o collaudo, direzione lavori, approntamento sicurezza del cantiere, ecc.) che dovrà essere sostenuta dal Comune per l’esecuzione d’ufficio;
3) le opere di urbanizzazione già realizzate e conformi a quelle previste nella convenzione e agli altri atti accessori al piano particolareggiato, per le quali è già possibile il rilascio del certificato di regolare esecuzione, e quelle che invece, per la presenza di vizi, difformità o incompletezze, richiedono interventi di adeguamento o completamento, quantificando la spesa occorrente per l’esecuzione di quest’ultimi.
L’anticipazione delle spese di verificazione è fissata in euro 1.000 (mille).
Per le spese di giudizio ogni decisione è differita alla sentenza definitiva.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Terza Sezione, non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
accertata l’inadempienza della società F.I., nei sensi di cui in motivazione, dichiara l’obbligo di quest’ultima di cedere gratuitamente al Comune di Ponsacco le aree, relative alle opere di urbanizzazione e oggetto di convenzione, citate in premessa;
ordina al dirigente responsabile della Direzione del Territorio della Regione Toscana, o suo delegato, di procedere alla verificazione sopra descritta, in contraddittorio con il Comune e la società F.I.. Il funzionario dovrà avvisare le parti almeno 10 (dieci) giorni prima dell’inizio delle operazioni di verificazione, il cui verbale conclusivo dovrà essere depositato in triplice copia presso la segreteria di questo TAR entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, dalla notifica del presente atto. Le parti dovranno fornire al predetto funzionario tutti i documenti utili all’espletamento dell’incarico.
L’anticipazione delle spese di verificazione è stabilita in euro 1.000 (mille), da porre a carico della società convenuta, salvo conguaglio finale.
Rinvia, per la trattazione della causa nelle parti non decise definitivamente con la presente pronuncia, alla pubblica udienza del 9 giugno 2011.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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