Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Il Comune di Marano Vicentino, in attuazione degli "Indirizzi per l’affidamento mediante gara in forma di procedura ristretta, a rilevanza comunitaria, del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio comunale di Marano Vicentino" approvati con la delibera consiliare n. 3 del 21 febbraio 2007, indiceva una gara per l’affidamento, tramite procedura ristretta, del servizio di distribuzione del gas naturale, giusta bando prot. 3792 del 16 marzo 2007.
La gara, originariamente aggiudicata in via definitiva alla Cooperativa P.G. s.c.r.l., (giusta determinazione dirigenziale n. 280 dell’11 novembre 2008, revocata con la successiva determinazione n. 37 del 18 febbraio 2009 a causa di accertate inadempienze fiscali della predetta cooperativa), veniva quindipoi aggiudicata, prima provvisoriamente (con determinazione n. 177 del 14 luglio 2009) e quindi definitivamente (con determinazione n. 227 del 17 settembre 2009) all’A. L.D. s.r.l. – S. s.r.l., la cui offerta era risultata seconda classificata.
2. La società A. S.p.A., già concessionaria del servizio di distribuzione del gas naturale nel Comune di Marano Vicentino fino al 31 gennaio 2008, la cui offerta si era collocata al quarto posto nella graduatoria della ricordata procedura di gara, con ricorso notificato il 30 marzo 2007 impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto innanzitutto la delibera consiliare n. 3 del 21 febbraio 2007, il bando di gara e l’allegato schema di contratto di servizio e con successivi motivi aggiunti prima il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della cooperativa P.G. s.c.r.l. e gli atti pregressi, fra cui in particolare il provvedimento di nomina della commissione di gara ed il verbale di gara con cui le offerte delle prime due ditte classificate erano state ritenuto non anomale (atto notificato il 30 novembre 2008), poi il provvedimento di aggiudicazione provvisoria (atto notificato il 22 settembre 2009) ed infine l’aggiudicazione definitiva in favore dell’A. L.D. s.r.l. – G. s.r.l. (atto notificato il 12 ottobre 2009).
In sintesi, la ricorrente lamentava, sia nei confronti della lex specialis di gara che dei successivi atti ad essa direttamente connessi e conseguenti, la violazione del combinato disposto degli articoli 15, comma IV, e 14, commi VI, VIII e IX, del decreto legislativo n. 164/2000, atteso che, a suo avviso, era stato illegittimamente stabilito l’accollo del Comune di ogni onere previsto dalla legge verso il gestore uscente, l’attribuzione al canone annuo di un peso ponderale talmente elevato (69 punti su 100) da svuotare di qualsiasi significato il peso degli altri parametri di valutazione delle offerte, nonchè la previsione secondo cui alla scadenza del periodo di affidamento non dovevano risultare valori residui di ammortamento a carico del gestore subentrante, salvo investimenti straordinari autorizzati; nei confronti del provvedimento di nomina della commissione di gara la ricorrente lamentava sotto una pluralità di profili la violazione dell’articolo 84 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
3. L’adito tribunale, sez. III, con la sentenza n. 201 del 29 gennaio 2010, nella resistenza dell’intimato Comune di Marano Vicentino e della controinteressata A. L.D. s.r.l. – G. s.r.l., respinte preliminarmente le eccezioni di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse (anche con riferimento alla c.d. prova di resistenza), dichiarava infondate le censure relative alla dedotta violazione del combinato disposto degli articoli 15, comma V, e 14, comma VIII e IX, del D. Lgs. n. 164 del 2000 (ritenendo che il Comune poteva assumere in proprio gli oneri disciplinati proprio dall’articolo 14, comma VIII, del predetto D. Lgs. n. 164 del 2000, tanto più che il pagamento dell’indennizzo non doveva essere necessariamente contestuale all’acquisizione della disponibilità degli impianti da parte del nuovo gestore), dichiarava altresì inammissibile per difetto di interesse il motivo di censura concernente il mancato pagamento dell’indennizzo in favore del gestore uscente, ma accoglieva la censura di illegittimità della previsione del bando di gara che aveva dato prevalenza, ai fini della valutazione delle offerte, all’elemento economico rispetto agli elementi tecnici (rendendo questi ultimi del tutto irrilevanti e snaturando la stessa procedura di gara), annullando la delibera consiliare n. 3 del 21 febbraio 2007 (nella parte esprimeva l’aspettativa di ricavare un canone annuo almeno pari al 70% del VRD), del bando di gara che attribuiva al canone annuo di affidamento un peso ponderale di 69/100 e di tutti i successivi atti del procedimento di scelta del contraente (dichiarando assorbiti gli altri motivi di censura.
4. Il Comune di Marano Vicentino con rituale e tempestivo atto di appello ha chiesto la riforma della impugnata sentenza, lamentandone l’erroneità alla stregua di due motivi di gravame.
Con il primo, rubricato "A. In via pregiudiziale: Error in iudicando per il mancato accoglimento delle eccezioni pregiudiziali sollevate nel giudizio di primo grado", l’amministrazione comunale ha riproposto innanzitutto le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse in relazione alla pretesa illegittimità della clausola del bando di gara nella parte in cui riconosceva valore preponderante all’aspetto economico dell’offerta, sostenendo che i primi giudici non avevano tenuto conto, per un verso, che tale clausola non aveva impedito la presentazione di un’offerta completa ed adeguata e, per altro verso, che proprio l’offerta tecnica della ricorrente era di per sé assolutamente carente e tale da non poter essere positivamente valutata proprio in relazione agli elementi tecnici di cui si lamentava la inispiegabile sottovalutazione da parte della lex specialis di gara.
Con il secondo, lamentando "B. Nel merito: Error in iudicando – sulla erroneità della pronuncia di illegittimità della clausola del bando che attribuisce al canone annuo di affidamento un peso ponderale di 69 punti su 100: difetto di motivazione della sentenza; violazione e falsa applicazione dell’art. 14, comma VI, del D. Lgs. n. 164/2000; illogicità e irrazionalità manifeste", l’amministrazione ha rilevato che i primi giudici avevano erroneamente ritenuto irragionevole la previsione del bando di privilegiare l’aspetto economico dell’offerta, tenendo conto soltanto di una delle ragioni a tal fine addotte (obbligo del Comune di liquidare i rimborsi spettanti al gestore uscente), omettendo di considerare le altre giustificazioni e soprattutto senza valutare che anche l’offerta tecnica era opportunamente valorizzata, essendo stato previsto un punteggio massimo attribuibile di 22 punti, giustificato dall’esistenza di una normativa tecnica e di sicurezza inderogabile per il gestore del servizio e da una serie di clausole del contratto di servizio che obbligavano il gestore a garantire la sicurezza e la qualità del servizio, nonché dalla specifica situazione del Comune (quasi interamente metanizzato con impianto in buono stato di manutenzione); peraltro, sempre secondo l’amministrazione appellante, i primi giudici avevano meramente affermato che la contestata previsione del bando di gara provocava un effetto distorsivo, senza tuttavia darsi carico di spiegarne in che modo ciò si verificava, invocando oltretutto alcune segnalazioni dell’Autorità per l’Energia elettrica e per il Gas e dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, che, in quanto dirette essenzialmente al Governo e al Parlamento per sollecitare l’emanazione di specifiche normative, non costituivano parametri vincolanti per la redazione dei bandi di gara; così come neppure era applicabile, ratione temporis, la disposizione contenuta nell’art. 46 bis del D.L. n. 159 del 2007, che in ogni caso non aveva valore immediatamente prescrittivo, necessitando della disciplina esecutiva di competenza ministeriale, non ancora intervenuta.
Ha resistito all’appello A. S.p.A., che ne ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza, chiedendone il rigetto e riproponendo espressamente i motivi di censura sollevati in primi grado, non esaminati per assorbimento.
Si è costituita in giudizio anche l’A. L.D. s.r.l. – S. s.r.l., aderendo sostanzialmente alle tesi dell’amministrazione appellante.
5. All’udienza pubblica del 23 novembre 2010, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
6. Deve essere innanzitutto respinto il primo motivo di gravame, con il quale il Comune di Marano Vicentino ha lamentato che i primi giudici avevano erroneamente respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse, atteso che, diversamente da quanto prospettato dalla società A. S.p.A., le clausole del bando che prevedevano per la valutazione dell’offerta tecnica l’attribuzione fino ad un massimo di 69 punti su 100, non avevano impedito la effettiva proposizione dell’offerta.
Al riguardo giova osservare che, come correttamente rilevato idai primi giudici, la ricorrente A. S.p.A. non ha dedotto che a causa della illegittimità del bando di gara (nella parte in cui attribuiva un valore irragionevolmente ed in ammissibilmente preponderante ai fini della selezione dell’offerta economicamente più conveniente all’elemento economico) non aveva potuto presentare alcuna offerta ovvero un’offerta seria ed affidabile, avendo piuttosto lamentato che la ingiustificata ed ingiustificabile prevalenza attribuita all’elemento economico, incidendo sul corretto rapporto tra l’offerta economica e quella tecnica, determinava in sé un effetto distcorsivo della concorrenza ed impediva di fatto la presentazione di offerte obiettivamente adeguate rispetto all’oggetto dell’appalto.
Sotto tale profilo non può dubitarsi della sussistenza dell’interesse a ricorrere della predetta A. S.p.A. al fine di ottenere proprio l’annullamento della ricordata clausola del bando e dunque la ripetizione della gara, previa fissazione di nuove legittime e ragionevoli regole di gara, il che rende irrilevante, diversamente da quanto sostenuto dall’amministrazione appellante, l’avvenuta presentazione dell’offerta.
7. E’ invece meritevole di favorevole considerazione il secondo motivo di gravame, con il quale l’amministrazione comunale appellante ha sostenuto la legittimità, anche sotto il profilo della ragionevolezza, proprio della clausola che assegnava un valore preponderante ai fini della selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa all’elemento economico (prevedendo per tale elemento l’attribuzione fino ad un massimo di 69 punti su 100), negando pertanto la violazione, sotto qualsivoglia profilo, dell’articolo 14, comma 6, del decreto legislativo 22 maggio 2000, n. 164.
Sul punto, come più volte rilevato da questa Sezione (8 aprile 2008, n. 4540; 31 dicembre 2008, n. 6744 e 6752; 26 gennaio 2009, n. 370; 14 maggio 2010, n. 3017; luglio 2010, n. 4311), "…la lettera della norma (secondo cui "Nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza, la gara è aggiudicata sulla base delle migliori condizioni economiche e di prestazione del servizio, del livello di qualità e sicurezza, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale presentati dalle imprese concorrenti. Tali elementi fanno parte integrante del contratto di servizio") evidenzia che il legislatore non ha predeterminato il valore ponderale da attribuire, rispettivamente, all’elemento qualità ed all’elemento prezzo delle offerte per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, lasciando spazio alla discrezionalità della pubblica amministrazione da esplicare alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze specifiche della singola procedura in relazione alle condizioni della rete. D’altra parte, la scelta di attribuire il peso di due terzi circa all’elemento economico non appare irragionevole né sproporzionata: da un lato, infatti, l’elemento qualitativo (segnatamente, le voci relative al piano investimenti per lo sviluppo e il potenziamento della rete" ed alle "condizioni per gli allacciamenti e il servizio agli utenti", ciascuna articolata in sottocriteri) non viene marginalizzato in modo da perdere ogni rilievo al fine di influenzare la scelta dell’aggiudicatario; dall’altro lato, il riconoscimento di un rilievo significativo al dato economico è giustificato dalla decisione dell’amministrazione di farsi integralmente carico dell’onere di rimborso spettante al gestore uscente ai sensi dell’art. 14, comma 8, del D. Lgs. n 164, esonerando così i partecipanti dall’obbligo di sostenere il relativo costo e, soprattutto, appare coerente con il rilievo prima svolto circa le buone condizioni di manutenzione della rete".
E’ stato anche evidenziato che "…i requisiti minimi di sicurezza degli impianti e delle strutture debbono comunque essere efficacemente garantiti come pure gli ordinari interventi di manutenzione, ai sensi delle prescrizioni al riguardo recate dal contratto di servizio. In particolare, il contratto di servizio prevede quale proprio oggetto (anche) la manutenzione, sia ordinaria che straordinaria, della rete distributiva".
Alla stregua di tali convincenti conclusioni, perfettamente applicabili anche al caso di specie, da cui non vi è ragione alcuna per discostarsi, effettivamente il motivo di gravame deve essere accolto.
8. A ciò tuttavia non consegue sict et simpliciter il rigetto del ricorso proposto in primo grado da A. S.p.A., dovendo la Sezione esaminare le altre censure sollevate in primo grado, anche con i motivi aggiunti, dichiarate assorbite dai primi giudici, ma espressamente riproposte in appello.
8.1. Ciò precisato, la Sezione osserva innanzitutto che è inammissibile la riproposizione, avvenuta con mera memoria difensiva, del secondo, del terzo e del quinto motivo del ricorso di primo grado (rubricati rispettivamente "Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e carenza di istruttoria", per avere il Comune di Marano Vicentino assunto un debito nei confronti di A. S.p.A., senza stabilire i modi ed i tempi di adempimento; "Violazione di legge: art. 97 Cost. Violazione dei principi sulla contabilità pubblica. Eccesso di potere per erroneità del presupposto", per aver il Comune di Marano Vicentino assunto un debito, peraltro neppure esattamente quantificato sulla scorta di una perizia di stima approssimativa e superficiale, senza neppure stanziare le somme necessarie ad indennizzare la ricorrente A. S.p.A.; "Eccesso di poter per travisamento dei presupposti e per carenza di istruttoria sotto altro profilo. Eccesso di potere per illogicità manifesta", per omessa considerazione da parte del Comune di Marano Vicentino di una serie di fattori economico – finanziari decisivi e per aver lo stesso ente locale erroneamente ritenuto per certo che l’assunzione del debito, gravante sul nuovo gestore, sarebbe stata interamente controbilanciata da una corrispondente migliore offerta economica).
Infatti, come si ricava dalla lettura della sentenza impugnata, il secondo ed il quinto motivo di ricorso sono stati espressamente esaminati e respinti siccome infondati, mentre il terzo è stato dichiarato improcedibile per difetto di interesse, atteso che a seguito della disponibilità manifestata dalla stessa ricorrente A. S.p.A. l’amministrazione comunale aveva approvato la perizia di stima redatta da un collegio peritale, provvedendo anche a depositarla presso la Cassa Depositi e Prestiti.
Tali motivi avrebbero potuto essere esaminati in sede di appello solo a seguito di apposita impugnazione, non essendo sufficiente la mera riproposizione con memoria non notificata (C.d.S., sez. IV, 26 settembre 2007, n. 4970), impugnazione che tuttavia è mancata.
8.2. Alla stregua stregua delle considerazioni svolte sub. 7 e sub. 8.1. deve pertanto dichiararsi la legittimità della delibera consiliare del Comune di Marano Vicentino n. 3 del 21 febbraio 2007 e del bando di gara (prot. 3792 del 16 marzo 2007).
8.3. Passando all’esame delle altre censure sollevate con i motivi aggiunti, dichiarate assorbite dai giudici di primo grado, deve essere esaminata, per la sua priorità logica, quella rivolta avverso il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice della gara, con cui è stata dedotta la violazione, sotto svariati profili, dell’articolo 84 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
Secondo la ricorrente A. S.p.A., era illegittima la composizione della commissione, di cui era stato chiamato a far parte, quale membro esperto, l’ing. F.M., che non era iscritto ad alcun albo professionale, senza il previo accertamento della carenza nell’organico dell’ente di adeguate professionalità; ciò senza contare che il predetto commissario versava in una macroscopica situazione di incompatibilità, avendo provveduto alla stima del valore degli impianti e all’analisi economico – patrimoniale del servizio, documentazione inserita tra i provvedimenti di causa; inoltre, sempre secondo la ricorrente, la composizione della commissione era viziata anche perché due dei tre componenti non avevano alcuna esperienza del settore della distribuzione del gas.
Il motivo di doglianza è fondato nei sensi appresso indicati.
8.3.1. Deve innanzitutto respingersi la tesi sostenuta dall’amministrazione comunale circa l’inapplicabilità alla gara in questione delle disposizioni in tema di composizione della commissione giudicatrice delle procedure di scelta del contraente con il sistema dell’offerta economicamente più conveniente, fissate proprio dall’articolo 84 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
E’ sufficiente osservare al riguardo che le disposizioni contenute in detto articolo sono evidentemente espressione di un principio di carattere generale riguardanti tutte le gare di appalto di lavori, servizi e forniture, essendo tese a dare concreta attuazione ai principi di imparzialità e buona amministrazione predicati all’articolo 97 della Costituzione: in particolare, esse si sforzano di conciliare i principi di economicità, di semplificazione e di snellimento dell’azione amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza, obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle commissioni cui è demandata l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e così sottraendola a possibili elementi di eccessiva discrezionalità o di arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l’imparzialità.
D’altra parte non può sostenersi che l’applicabilità di tali disposizioni sarebbe esclusa in concreto dal fatto che la gara di cui si tratta riguarda un contratto dei c.d. settori speciali, atteso che l’articolo 206 del ricordato decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dichiara espressamente applicabili anche per tali contratti alcuni articoli del codice dei contratti, tra cui proprio l’articolo 84; né vale ad escludere l’applicabilità di tale normativa la circostanza che nel caso di specie non si verterebbe in tema di appalto di lavori, servizi e forniture, ma di una concessione di pubblico servizio, giacché nella delibera consiliare n. 3 del 21 febbraio 2007 la stessa amministrazione si è inequivocabilmente autovincolata al rispetto della normativa del codice dei contratti, deliberando, al punto 2, "di individuare, quale modalità di affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale in territorio comunale, la procedura ristretta (ex licitazione privata) ad evidenza comunitaria, ex D. Lgs. n. 163/2006 e successive modificazioni ed integrazioni").
Ciò senza contare sotto altro concorrente ed ulteriore profilo che in ogni caso, quand’anche cioè non si rendesse applicabile la peculiare disciplina del più volte citato articolo 84, la scelta dei componenti, ancorchè discrezionale, per non scadere nell’arbitrio e per il rispetto dei fondamentali principi di imparzialità e di trasparenza, deve essere sufficientemente motivata con riferimento al loro peculiare bagaglio culturale e professionale, circostanza che non si evince nel caso di specie nulla rinvenendosi in tal senso nella determinazione n. 106 dell’8 aprile 2008 a supporto della individuazione dell’ing. F.M. e della sua predicata qualità di "figura tecnica appropriata quale membro esperto della commissione" (inammissibili essendo d’altra parte le motivazioni postume – peraltro generiche – contenute negli scritti difensivi dell’amministrazione).
8.3.2. Con particolare riferimento alle disposizioni contenute nel più volte citato articolo 84, si osserva che esso, dopo aver stabilito che, quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice (comma 1), composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto (comma 2) e che la predetta commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente (comma 3), al comma 4 ha previsto che i commissari diversi dal Presidente, non devono aver svolto, né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, mentre al successivo ottavo comma prevede ancora che i commissari diversi dal presidente sono selezionati fra i funzionari della stazione appaltante e che, in caso di accertata assenza nell’organico di adeguata professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra i funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle categorie di: a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’albombito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.
Nel caso di specie, dall’esame della determinazione n. 106 dell’8 aprile 2008 (di nomina della commissione di gara per la valutazione delle offerte inerenti la procedura di gara di cui si tratta), innanzitutto non vi è alcun elemento da cui emerga l’accertamento della carenza in organico di adeguate professionalità, né vi è alcuna menzione di oggettive e comprovate esigenze che giustifichino la nomina dell’ing. F.M., "figura tecnica appropriata quale membro esperto della commissione".
Inoltre il predetto ingegnere non risulta neppure appartenere ad una delle specifiche categorie (professionisti iscritti da almeno dieci anni negli albi professionali, professori universitari di ruolo) cui le amministrazioni possono rivolgersi, qualora nei loro organici difettino di dipendenti forniti delle adeguate professionalità.
Ciò rende di per sé illegittimo il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice come precisato da questa Sezione con la decisione 25 maggio 2010, n. 3312, ed esime la Sezione dall’esame delle ulteriori eccezioni sollevate in primo grado, travolgendo tutti l’attività successivamente svolta ed i relativi provvedimenti impugnati.
9. In conclusione, alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata sia pur con la diversa motivazione indicata.
La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal Comune di Marano Vicentino avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. III, n. 201 del 29 gennaio 2010, lo respinge, confermando la sentenza impugnata con la diversa indicata motivazione.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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