Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo e motivi della decisione
1.) La procedura di gara di cui è causa,bandita nel mese di agosto 2009,venne dalla Commissione di gara provvisoriamente aggiudicata all’attuale società cooperativa appellante in esito alla graduatoria verbalizzata nella seduta del 15 dicembre 2009.Il punteggio di 84,52 assegnato a detta società superava quello delle altre quattro società concorrenti ed in particolare quello di 81,55 assegnato alla attuale società controinteressata collocatasi al secondo posto.
Avverso tale decisione quest’ultima società propose ricorso al T.A.R. ribadendo con tre ordini di censure l’illegittimo operato di detta Commissione la quale,pur se tempestivamente informata delle ragioni che avrebbero dovuto giustificare l’esclusione dalla gara della società "E.P.G.", ritenne di mantenerla in gara e di aggiudicarle provvisoriamente l’appalto triennale del servizio in questione.
2.) Il T.A.R.- tenendo conto sia del successivo ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata al fine di ottenere l’esclusione dalla gara della ricorrente,sia dei motivi aggiunti formulati da quest’ultima a seguito di detto ricorso,sia delle eccezioni di rito sollevate dalla stessa ricorrente incidentale e dalla società "A.V."- ha respinto le eccezioni di rito,ha accolto il ricorso principale ritenendo fondato ed assorbente il terzo motivo,ha dichiarato inammissibile per carenza di qualsiasi interesse (anche strumentale) il ricorso incidentale ed i motivi aggiunti,ha condannato la controinteressata e l’Amministrazione intimata al pagamento delle spese di lite e relativi accessori in favore della ricorrente principale,ha altresì accolto la domanda di risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica pure formulata da quest’ultima e,per l’effetto,ha ordinato alla società "A.V." di disporre l’aggiudicazione della gara in favore della stessa società ricorrente.
3.) Avverso tale decisione la società "E.P." ha proposto appello formulando nella prima parte i motivi di gravame e nella seconda parte ribadendo le ragioni di inammissibilità e di infondatezza delle censure contenute nei primi due motivi del ricorso di 1^ grado non esaminati dal T.A.R.
La società appellata si è costituita e resiste proponendo anche un appello incidentale mirato a far valere la fondatezza dei motivi aggiunti formulati in primo grado e non esaminati dal T.A.R..
La società "A.V.", anch’essa costituita,insiste per ottenere la riforma dell’appellata
sentenza, in considerazione della fondatezza delle eccezioni di rito e di merito esposte in primo grado e ribadite anche in questa sede.
4.) Trattenuta la causa in decisione,il Collegio rileva anzitutto che l’impugnata sentenza non merita di essere riformata in punto di rito in relazione alle dedotte eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado.
La prima di tali eccezioni – con la quale viene preliminarmente dedotta la carenza assoluta di interesse in relazione alla avvenuta impugnazione di un atto meramente endoprocedimentale e cioè dell’atto di aggiudicazione provvisoria della gara – è infondata perché,come correttamente precisato dal T.A.R., tale atto già di per sé poteva ritenersi direttamente ed anche immediatamente lesivo e quindi idoneo a legittimare subito l’avvio del ricorso di primo grado salvo (ben s’intende) l’onere di impugnare in seguito anche l’atto di aggiudicazione definitiva (onere che,in questo caso,non fu necessario adempiere in quanto lo stesso T.A.R.accogliendo l’istanza cautelare- procurò la sospensione del procedimento di gara).
L’altra eccezione – con la quale viene evidenziata l’inammissibilità del terzo motivo di gravame (poi accolto e considerato di per sè dirimente nel merito) – è infondata perché come pure ritenuto dal T.A.R. l’avvenuta impugnazione tempestiva della aggiudicazione provvisoria doveva necessariamente intendersi riferita in parte qua (qui si soggiunge, per forza di logica giuridica ed anche di logica comune) contro gli atti pregressi del procedimento e quindi contro tutti i verbali di gara e segnatamente anche contro il verbale n.2 del 23 ottobre 2009 recante l’ammissione di tutti i concorrenti alla gara.In sostanza,a fronte di una procedura ancora in fase istruttoria,la decisione assunta dalla Commissione di gara nel predetto verbale del 23 ottobre 2009 non poteva giuridicamente intendersi come un atto definitivo immediatamente lesivo e quindi da impugnare in via autonoma essendo ancora la stessa procedura in itinere e non essendo ancora stata effettuata l’aggiudicazione provvisoria.
5.) Nel merito,poi,il Collegio ritiene che l’appello non può essere accolto né con riferimento alle riproposte censure dell’originario ricorso incidentale,nè con riferimento ai motivi di doglianza riguardanti la parte in cui l’impugnata sentenza ha ritenuto di accogliere il ricorso di primo grado ritenendo fondato ed assorbente il terzo motivo di gravame formulato dalla ricorrente principale.
6.)Al riguardo -considerando anzitutto che nel caso di specie (trattandosi di una gara con cinque concorrenti,tutti ammessi alla procedura) le censure incidentali proposte dalla società aggiudicataria provvisoria, proprio perchè mirate a paralizzare il gravame principale, giustificavano comunque in via preliminare un doveroso scrutinio di merito da parte del T.A.R. – il Collegio rileva che tale scrutinio di merito effettuato in questa sede non consente in via preliminare l’accoglimento dell’appello incidentale e con esso di quello principale supportato dal primo motivo di gravame.
Dette censure incidentali,infatti,risultano infondate.
6.1) Infondata è anzitutto la censura riferita alla violazione dell’art.38,co.1 lett.d) del D.Lgvo n.163 del 2006 nonché alla violazione del disciplinare di gara ed anche alla falsa dichiarazione in ordine all’asserito rispetto del divieto di intestazione fiduciaria di cui all’art.17,co.3 della legge n. 55 del 1990.
Con tale censura l’appellante ribadisce che la società G.S.A. doveva essere esclusa dalla gara in questione in quanto, in violazione del predetto divieto, avrebbe altresì reso una falsa dichiarazione omettendo di precisare (come richiesto dalla scheda n.2 lett.K allegata al disciplinare di gara) che in una precedente gara bandita nel 2008 dal Comune di Lignano Sabbiadoro e conclusasi nel 2009 con la stipula del relativo contratto di appalto di servizi non si era mai preoccupata di far comunicare a tale Comune il nominativo dei soggetti fiducianti.
In punto di fatto,tuttavia,l’appellante anzitutto trascura: A) che dalla documentazione in atti non risulta che le azioni del Consorzio G.S.A.siano intestate a società fiduciarie e che,in occasione della gara bandita dal predetto Comune,lo stesso Consorzio abbia partecipato in nome e per conto di una società consorziata di proprietà di una società fiduciaria; B) che,proprio con riferimento a quella precedente gara,lo stesso Comune valutando evidentemente regolare la procedura non ritenne nè di escludere la G.S.A a causa della mancata comunicazione prevista dal D.P.C.M. n.187 del 1991, nè quindi di segnalare il fatto all’Autorità di Vigilanza per l’annotazione nel Casellario informatico.
In punto di diritto, poi, l’appellante trascura: A) che la "ratio"del divieto di intestazione fiduciaria di cui all’art.17 co.3 della legge n.55/1990 è -da un lato- quella di impedire in assoluto la partecipazione alle pubbliche gare di società fiduciarie che non siano autorizzate ai sensi della legge n.1966 del 1939;dall’altro lato,quella di imporre a tali società fiduciarie comunque autorizzate l’obbligo di comunicare all’Amministrazione committente o concedente prima della stipula del contratto o della convenzione la propria composizione societaria (il tutto, ben s’intende,per evidenti esigenze di trasparenza e sopratutto di prevenzione di fenomeni criminosi legati anche all’utilizzo di siffatte società); B) che, con proprio con riferimento a detta "ratio",il divieto in questione deve dunque ritenersi in ogni caso violato e considerato come causa di esclusione automatica solo quando nel contesto di una pubblica gara venga ammessa a partecipare una singola società o un consorzio costituito da più società direttamente posseduti da una società fiduciaria non autorizzata; C) che,nel caso di società o di consorzi partecipati da società fiduciarie autorizzate, tale divieto deve ritenersi violato ed essere altresì considerato come causa automatica di esclusione dalla gara solo quando la società o il consorzio partecipante alla gara abbia poi omesso la comunicazione di cui al predetto D.P.C.M.n.187 del 1991;D) che,invece,lo stesso divieto non deve ritenersi violato e costituire causa di esclusione automatica dalla gara (per effetto della predetta omessa comunicazione) nel caso di società o di consorzi le cui azioni o quote non siano direttamente possedute da società fiduciarie autorizzate;
E) che,in definitiva,riscontrandosi nel caso di specie proprio quest’ultima ipotesi sub D) il Consorzio in questione non doveva essere automaticamente escluso dalla gara in questione né per aver violato l’art.38,1^ co. lett.d) né per aver reso una falsa dichiarazione con riferimento ad una precedente gara peraltro all’epoca ritenuta regolare dalla stazione appaltante (Comune di Lignano Sabbiadoro).
6.2) Infondata è anche l’altra censura incidentale riferita alla falsa dichiarazione in ordine alla circostanza di cui alla lettera "u" della scheda n.2 allegata al disciplinare di gara nonché alla violazione dell’art.34 del D:Lgvo.n.163 del 2006.
Con tale censura l’appellante ribadisce che il legale rappresentante della G.S.A. avrebbe dichiarato il falso affermando di non versare in situazione di controllo con altre imprese.E’ infatti pacifico in atti che la G.S.A. è controllata da altre società a loro volta controllate da due società fiduciarie.
Al riguardo, il Collegio ritiene doveroso rilevare che la corretta interpretazione della predetta scheda n.2 non può prescindere dalla palese correlazione esistente tra la lettera "c" e la lettera "u" della scheda medesima. Invero – seppure la prescrizione della sola parte finale di cui alla lettera "u"potrebbe indurre a pensare che la dichiarazione relativa alla esistente situazione di controllo della G.S.A. dovesse in ogni caso essere rilasciata in positivo secondo l’articolazione ivi previstal’interpretazione di tale parte finale non può né letteralmente né logicamente ritenersi avulsa dalla sua premessa e cioè da quella contenuta nella precedente lettera "c".In tale lettera,infatti, si precisa esplicitamente che la dichiarazione in questione doveva essere rilasciata in positivo solo con riferimento ad una delle ipotesi di esclusione previste nell’art.38 del D.Lgvo.n.163 del 2006 ed in particolare solo nell’ipotesi che in una medesima procedura di affidamento partecipassero concorrenti che si fossero trovati in una delle situazioni di controllo di cui all’art.2359 del cod.civ. La norma di legge impropriamente richiamata (art.38) non era quella vigente all’epoca della pubblicazione del bando di gara ma al riguardo è più che sufficiente riscontrare che tale norma ha poi riprodotto (nel primo comma lettera mquater) la stessa disciplina del comma 2 del precedente art.34 poi abrogato dall’art.3 co. 3 del d.l. 25 settembre 2009, n.135.Ciò significa,in definitiva,che nel caso di specie la dichiarazione in questione non doveva comunque essere resa dalla G.S.A. in positivo (e cioè di trovarsi in situazione di controllo con altre imprese) perché nella medesima procedura di gara non partecipavano altre società con essa collegate in situazioni giuridiche di controllo ai sensi della predetta norma del codice civile.Ciò significa altresì che la dichiarazione resa in negativo dalla stessa G..S.A..(e cioè di non trovarsi nella predetta situazione) non poteva neppure qualificarsi siccome falsa.
6.3) Infondata è ancora la terza censura incidentale (l’ultima riproposta in appello) riferita alla mancata allegazione in sede di presentazione dell’offerta delle dichiarazioni richieste dal disciplinare di gara relative alla dimostrazione della capacità economicofinanziaria secondo gli importi previsti dallo stesso disciplinare di gara nonché alla violazione dell’art.41, 2^co. del D.Lgvo.n.163 del 2006 ed anche alla falsa dichiarazione in ordine al possesso di detto requisito speciale.
Con tale ultima censura incidentale l’appellante ribadisce che la G.S.A.doveva essere esclusa dalla gara perché, pur avendo compilato la scheda n.4 concernente il possesso dei requisiti di ordine generale, avrebbe omesso di allegare gli ulteriori documenti aventi ad oggetto le dichiarazioni previste dallo stesso disciplinare per dimostrare di possedere uno dei requisiti speciali riguardante la capacità economico finanziaria, così come richiesti dal predetto disciplinare a pena di esclusione.Inoltre, con la predetta scheda n.4 recante la data del 1^ottobre 2009, sarebbe stata allegata una dichiarazione sostitutiva resa in pari data ai sensi del D.P.R.445 del 2000 che però attestava l’esistenza di un fatturato globale dell’impresa nell’ultimo triennio con un importo inferiore a quello prescritto dal disciplinare di gara.Solo in sede di verifica ex art.48 del citato D.Lgvo n.163 e precisamente con una successiva dichiarazione in data 28 dicembre 2009 la G.S.A avrebbe precisato di aver svolto,in aggiunta ai cinque servizi dichiarati in sede di offerta, altri quattro servizi di pulizia presso altri committenti.A parte l’inammissibilità di detta produzione tardiva,la G.S.A. avrebbe altresì reso in sede di offerta una dichiarazione di fatturato del tutto inverosimile per quanto attiene al servizio di pulizia svolto presso uno dei committenti (hotel San Francisco Triggiano s.r.l).L’importo complessivo di euro 2.670.678,67 dichiarato per detto servizio svolto negli anni 2007/2008 sarebbe inattendibile sia in relazione alla entità organizzativa e finanziaria di detta residenza sanitaria e casa di riposo, sia in relazione al raffronto dell’importo indicato nella omologa dichiarazione resa per il servizio di pulizia svolto negli stessi anni presso la struttura per anziani "Villa Giovanna" di Bari.
A giudizio del Collegio,anche tale censura merita di essere disattesa.Al riguardo, è da ritenere anzitutto decisivo il rilievo che l’articolata formulazione del disciplinare di gara non escludeva in modo tassativo che la stessa scheda n.4 potesse contenere, in aggiunta alla dichiarazione concernente il possesso dei requisiti di ordine generale, anche l’ulteriore dichiarazione sostitutiva da rendere ai sensi del citato D.P.R. n.445 del 2000 per dimostrare altresì il possesso del requisito speciale di cui si discute.
In sostanza,è vero che il disciplinare di gara specificava distintamente le modalità necessarie per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale (a mezzo della compilazione di quattro schede) e le modalità necessarie per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale (a mezzo di apposite e ben circostanziate dichiarazioni formali sia di provenienza bancaria,sia con dichiarazione sostitutiva a firma del legale rappresentante della società partecipante in ordine al fatturato globale e specifico della stessa società).Tuttavia,è altrettanto ragionevole rilevare che in termini di correttezza giuridica – risultando in questo caso rese in modo del tutto distinto e formale (sia pure nella stessa scheda n.4) le dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale ed in ordine al possesso dei requisiti di ordine speciale- la G.S.A. non doveva essere esclusa dalla gara solo perché non aveva prodotto le stesse dichiarazioni mediante documenti distinti e separati già in sede di offerta.
La G.S.A.non doveva poi essere esclusa dalla gara neppure a causa della successiva produzione documentale relativa agli ulteriori quattro servizi di pulizia indicati per la prima volta in sede di verifica e non in sede di offerta.Al riguardo, è più che sufficiente riscontrare che dalla dichiarazione resa in base alla prescrizione di cui alla lettera "g" della scheda n.4 risultava ben chiaro che i servizi ivi indicati e documentati (come "curriculum aziendale") erano solo quelli "principali"e quindi non tutti i servizi poi documentati in sede di verifica,a riprova delle dichiarazioni già formalmente rese in sede di offerta che poi vennero ritenute documentalmente in regola dalla Commissione di gara.
La G.S.A. non doveva essere esclusa dalla gara neppure in relazione alla asserita inattendibilità dell’importo globale relativo al servizio reso presso l’hotel San Francisco Triggiano.Ciò, non solo perché la pretesa falsità della dichiarazione resa dal rappresentante della G.S.A. in ordine a detto importo non può incontestabilmente dedursi dalla mancata produzione di documenti contabili che la Commissione di gara non aveva specificamente richiesto alla predetta società in sede di verifica ma soprattutto perché gli importi complessivi del fatturato globale e di quello specifico dichiarati e poi riscontrati siccome regolari dalla Commissione di gara risultavano comunque di molto superiori a quelli prescritti dal disciplinare di gara (euro 39.751.537,00 di fatturato globale nel triennio 2006/2008;euro 4.000.000 di fatturato specifico relativo a due soli clienti) e dunque tali da essere ritenuti sufficienti per l’ammissione alla gara medesima.
7.) Così preliminarmente disattese le predette eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado ed anche le censure del ricorso incidentale così come riproposte in questa sede, resta ora da riscontrare il motivo di appello con il quale viene censurata l’impugnata sentenza di primo grado sotto numerosi profili di eccesso di potere tutti riferiti alla illegittima motivazione con la quale si è ritenuto che la società "E.&.P." doveva essere esclusa dalla gara a causa dell’assorbente rilievo riferito alla irregolarità della procura rilasciata al rappresentante della stessa società per effettuare il sopralluogo dei posti di lavoro in cui dovevano effettuarsi i servizi in questione.
Tale motivo di appello è anch’esso da respingere.
Al riguardo,giova subito precisare che il bando di gara prescriveva espressamente a pena di esclusione che la persona appositamente delegata al sopralluogo dei siti aziendali per i quali erano previsti i servizi oggetto dell’appalto in questione doveva essere munita di specifica procura speciale notarile in originale, all’uopo rilasciatagli sottoscritta su carta intestata dell’impresa.Siffatta prescrizione,pure analiticamente ribadita punto per punto dalla stazione appaltante anche in sede di risposta a specifici quesiti rivolti dai partecipanti,non consentiva incertezze né sulla forma né sul contenuto di detto documento particolare che (fra gli altri) doveva essere inserito (a pena di esclusione) nella busta "A"della documentazione di gara.
La procura,ripetesi,doveva essere "speciale"; doveva essere prodotta in originale con l’autentica notarile; doveva essere rilasciata solo su carta intestata dell’impresa partecipante; doveva essere rilasciata "all’uopo" e cioè allo scopo esplicito di far prendere visione dei luoghi aziendali interessati dal servizio da appaltare.
In concreto,invece,dalla documentazione in atti risulta che la persona delegata dalla società "E.&.P." per visionare i luoghi in questione era non solo (formalmente) privo di un titolo legittimante,in quanto in possesso di una semplice copia fotostatica di una copia conforme all’originale di una procura speciale rilasciata ed autenticata da un notaio in data 19 aprile 2007 ma anche (e soprattutto) privo in concreto dei poteri di verifica degli specifici luoghi aziendali che dovevano risultare in via preventiva visionati da un soggetto particolarmente titolato sotto il profilo giuridico,così come espressamente precisato dal disciplinare di gara.In altri termini,la procura di cui trattasi era anche sostanzialmente inidonea allo scopo specifico indicato dal bando di gara in questione perché il soggetto mandatario – che risultava bensì in generale dotato a tempo indeterminato di poteri di rappresentanza della società in ogni fase di gara,nonché in fase di sopralluoghi,di apertura di documentazioni di gara etc. – non risultava altresì in questo caso munito dello specifico potere di visionare i predetti luoghi aziendali in cui si doveva svolgere in concreto il servizio.
La difesa dell’appellante insiste in proposito denunciando,fra l’altro, anche la violazione del principio del favor participationis e segnalando il vizio della ingiustizia e della contradditorietà manifesta.Trascura,tuttavia,detta difesa che in materia di pubbliche gare – a fronte del principio del favor participationis – devono ritenersi comunque vincolanti ed ineludibili le prescrizioni formali e sostanziali che risultino (sia pure con estremo rigore,come in questo caso) imposte a pena di esclusione dai relativi disciplinari; prescrizioni (come,ad esempio, quella in esame) da considerare vincolanti non solo perché in generale giustificate dal necessario rispetto dei prevalenti ed ineludibili principi generali di imparzialità e di trasparenza posti alla base del corretto agire delle pubbliche amministrazioni ma anche perché, specie nella materia degli appalti di molteplici servizi di pulizia da svolgere in luoghi e province diverse come quello in esame, mirate ad evitare contestazioni successive in ordine alla effettiva entità delle prestazioni da eseguire in detti molteplici e diversi luoghi aziendali. Ciò spiega anche il perchè in questo caso detti luoghi dovevano risultare preventivamente visionati non da un soggetto in precedenza (nel 2007) genericamente delegato a visionare anche i luoghi aziendali bensì da un soggetto appositamente incaricato con una particolare procura formale a visionare i luoghi specifici riguardanti l’appalto in questione.
Trascura altresì detta difesa che in questo caso, in relazione a quanto sopra detto, non è neppure riscontrabile il vizio della ingiustizia e della contraddittorietà manifesta, in quanto la violazione della sia pure rigida prescrizione riferita alla forma ed al contenuto di detta procura era assolutamente rilevante e dirimente perché, ripetesi, non solo il disciplinare di gara risultava ben chiaro in proposito ma anche perchè le risposte fornite nello specifico dalla stazione appaltante non lasciavano sussistere dubbi sul significato della relativa prescrizione e sugli effetti che sarebbero dovuti derivare dalla sua inosservanza.
8.) Tanto basta, ad avviso del Collegio, per respingere l’appello e per ritenere di conseguenza del tutto superfluo (per economia di giudizio) l’esame delle ulteriore doglianze svolte nella seconda parte dell’atto di appello, a proposito della asserita inammissibilità ed infondatezza dei primi due motivi del ricorso di primo grado e dei relativi motivi aggiunti.
9.) Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere, tuttavia,integralmente compensate tra le parti considerando (fra l’altro) che la sentenza di primo grado ha già pienamente soddisfatto le ragioni delle parti appellate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),definitivamente pronunciando, respinge l’appello e compensa integralmente tra le parti le spese di lite del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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