Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo e motivi della decisione
I. Con l’atto introduttivo del giudizio, depositato il 21 luglio 2010, l’A. ricorrente (classificatasi al terzo posto nella gara per i lavori di riqualificazione del centro sportivo comunale di Calcinate – I lotto – nuovo palazzetto dello sport e struttura bar/spogliatoio; importo contrattuale Euro 2.516.674,09), censura i provvedimenti in epigrafe, iniziali e finali della gara stessa, per i seguenti motivi:
1) violazione del bando e del disciplinare di gara, dei principi di imparzialità e par condicio; eccesso di potere sotto diversi profili, in quanto – benché il disciplinare di gara richiedesse, a pena di esclusione, l’obbligatoria redazione delle dichiarazioni sostitutive ex lege sui modelli predisposti dalla stazione appaltante – il raggruppamento aggiudicatario non avrebbe utilizzato detti formulari;
2) violazione del bando, del disciplinare di gara e dell’art. 38 D. Lgs. n. 163/2006, nonché eccesso di potere, poiché lo stesso raggruppamento si sarebbe, altresì, limitato ad allegare una semplice dichiarazione in ordine alle condanne riportate dal legale rappresentante e direttore tecnico di Sca.mo.ter. e ai suoi carichi pendenti, senza specificare le relative materie, come invece richiesto dalla modulistica ufficiale allegata al disciplinare di gara;
3) violazione del bando, del disciplinare di gara e dell’art. 37 D. Lgs. n. 163/2006, oltreché eccesso di potere, nell’assunto che, trattandosi di A. verticale, il raggruppamento poi risultato vincitore avrebbe dovuto indicare, nella domanda di partecipazione, non solo le rispettive quote di partecipazione delle imprese raggruppate, ma anche la tipologia di lavori che ciascuna impresa avrebbe eseguito;
4) violazione del bando, del disciplinare di gara, degli artt. 81 e 83 D. Lgs. n. 163/2006 ed eccesso di potere, con riferimento al punteggio massimo (p. 24) attribuito all’offerta dell’A. controinteressata per la voce manutenzione ordinaria (trent’anni, con un costo pari a Euro 988.227,33), mentre all’offerta dell’A. ricorrente (vent’anni, a titolo gratuito) sono stati assegnati solo p. 13, 57.
Si contesta, cioè, che la stazione appaltante abbia formulato la graduatoria per detta voce "basandosi esclusivamente sul criterio della massima durata del servizio promesso, senza prendere minimamente in considerazione i costi a suo carico"; e si deduce che la clausola di cui all’art. 9.2. lett. C) del disciplinare di gara deve interpretarsi (anche tenuto conto del criterio di aggiudicazione prescelto, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa) nel senso della necessaria gratuità dell’offerta per la manutenzione, laddove essa fa riferimento alla "presa in carico" della manutenzione e prevede la prestazione di una fidejussione, da parte dell’impresa aggiudicataria, per il controvalore della manutenzione offerta.
Diversamente, "si giungerebbe al paradosso… di attribuire il massimo punteggio all’offerta dalla maggiore durata, a prescindere dal costo a carico della Stazione appaltante e, soprattutto, da ogni valutazione di economicità"; peraltro, di tale costo non ci sarebbe traccia nella determina di aggiudicazione.
In ogni caso e qualora la clausola de qua dovesse interpretarsi nel senso della non necessaria gratuità dell’offerta per la manutenzione, l’offerta dell’A. ricorrente (vent’anni a titolo gratuito) sarebbe migliore di quella dell’aggiudicataria.
Inoltre, quest’ultima ha richiesto il pagamento anche dei primi due anni dall’esecuzione dell’opera, mentre la lex specialis prevedeva l’obbligatoria gratuità in questo periodo, nel quale opera la garanzia di legge: per cui l’A. aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara o ricevere un punteggio pari a zero per la manutenzione, sicché l’offerta economicamente più vantaggiosa per la manutenzione sarebbe quella dell’A. ricorrente;
5) in via subordinata, illegittimità della clausola di cui al n. 9.2. lett. C) del disciplinare, sostenendosi che, in una gara retta dal criterio dell’economicità, sarebbe illogica la previsione di un punteggio di 24 punti (maggiori di quelli assegnati per il tempo di realizzazione delle opere e per il miglioramento progettuale) per una prestazione meramente eventuale e slegata dal costo a carico della stazione appaltante.
II. In data 26 luglio 2010 si è costituita in giudizio l’A. controinteressata che ha contestato la fondatezza delle censure avversarie e, previa rituale notifica, ha contestualmente proposto – uno actu e in via subordinata – ricorso incidentale per il seguente motivo:
1) illegittimità degli artt. 3.3.1. e ss. del disciplinare di gara, nella parte in cui stabiliscono che il mancato utilizzo dei moduli predisposti dal Comune comporti l’esclusione dalla gara, in violazione dell’art. 73, comma 4 D. Lgs. 163/2006;
2) violazione del bando, del disciplinare di gara e dell’art. 37 D. Lgs. 163/2006, argomentandosi che l’A. ricorrente doveva essere esclusa dalla gara, non avendo indicato nella propria offerta la quota percentuale di lavori che ciascuna impresa componente avrebbe realizzato.
III. Il successivo 27 luglio 2010 si è costituito in giudizio anche il Comune, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse della ricorrente (terza classificata) a chiedere tanto l’annullamento dell’aggiudicazione all’A. Sca.mo.ter. (poiché in tal caso subentrerebbe la II^ classificata A. S.B. T.); quanto l’annullamento della regola di gara in punto di manutenzione, perché in questo caso l’offerta migliore sarebbe sempre quella dell’A. S., seconda classificata.
IV. Con Ordinanza 29 luglio 2010, n. 506, questa Sezione respingeva la domanda cautelare presentata dalla ricorrente, ritenendo che – al di là delle eccezioni sollevate in rito dal Comune e delle questioni poste nel ricorso incidentale, prodotto dalla controinteressata – non fosse ravvisabile, la sussistenza del necessario presupposto di legge del fumus boni iuris "rafforzato" per le seguenti considerazioni:
"1. secondo un interpretazione orientata al favor partecipationis, la diversità formale della modulistica su cui la controinteressata ha reso le proprie dichiarazioni non appare passibile di esclusione, né secondo la lex specialis della gara né secondo le disposizioni di cui al Codice dei Contratti;
2. il contenuto sostanziale delle stesse dichiarazioni circa il profilo della c.d. moralità dell’impresa appare, altresì, rispondente alle prescrizioni della medesima lex specialis;
3. il rinvio alla categoria OS 18 effettuato nella dichiarazione O.M.C.L. consente di individuare per relationem la rispettiva quota parte di lavori;
4. il punteggio assegnato alla controinteressata per la voce manutenzione consegue all’applicazione della relativa formula matematica contenuta nel bando. ".
V. Tale Ordinanza non risulta appellata, mentre in data 8 ottobre 2010 parte ricorrente presentava domanda di prelievo, in esito alla quale veniva fissata, per la discussione di merito, l’odierna pubblica udienza.
In vista della quale, parte ricorrente e parte controinteressata hanno prodotto rispettive memorie conclusive.
Dopodiché, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
VI.1. Ciò premesso, il Collegio intende riprendere e confermare, in questa sede di merito, le argomentazioni esposte nella citata Ordinanza n. 506/2010 e sulle quali si è formato il giudicato cautelare.
VI.2. In primo luogo, è del tutto evidente che l’esatta indicazione – nella dichiarazione 5.3.2010 del legale rappresentante di Sca.mo.ter – dei riferimenti normativi relativi ai reati, per cui è stato condannato e/o per cui pende giudizio a proprio carico, equivale in tutto e per tutto a dichiarare la "materia" di pertinenza della condanna e/o del carico pendente, essendo questa immediatamente ricavabile dal rispettivo riferimento codicistico o legislativo.
Inoltre, il contenuto della dichiarazione medesima non si discosta da quello del modello allegato al disciplinare di gara: per cui diviene irrilevante la non materiale utilizzazione di quest’ultimo, sostituito dall’autonomo "confezionamento" della dichiarazione, cosicché – anche tenendo conto del disposto di cui all’art. 73, comma 4 Codice dei Contratti (pertinentemente richiamato dalla difesa della controinteressata) – i primi due motivi di ricorso devono essere disattesi.
VI.3. Del pari da disattendere è il terzo motivo, dovendosi, sul punto, condividere le repliche dispiegate dall’A. controinteressata, già in sede di costituzione e poi nella memoria finale; questa ha, infatti, evidenziato come dagli atti di gara risulti che le imprese raggruppate abbiano rispettivamente dichiarato:
– Sca.mo.ter di essere in possesso di certificazioni SOA per diverse categorie, tra cui OG1, OS 30 e OS 28 (cui sono ascrivibili tre delle quattro lavorazioni indicate nel disciplinare di gara), ma non per la OS 18 (cui appartiene la quarta e ultima lavorazione descritta nel disciplinare); e di partecipare all’A. nella misura del 71,50%;
– O.C.M.L. di partecipare all’A. per il restante 28,50% e di essere in possesso di certificazione SOA per la sola categoria OS 18.
Dall’incrocio di queste dichiarazioni, costituenti documentazione da includere in una delle tre buste (la A) di partecipazione alla gara, si evince necessariamente e inequivocabilmente anche il rispettivo ambito tipologico di ripartizione dei lavori interna al raggruppamento, nel senso che ciascuna delle due imprese non può che eseguire altro che le opere per cui è certificata e per cui l’altra è, viceversa, priva di certificazione.
In altri termini, nella particolare fattispecie de qua si verte in una di quelle situazioni tali "da non determinare dubbio alcuno in merito al riparto dei lavori" tra i singoli partecipanti al raggruppamento temporaneo, situazioni cui la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. ad es. sez. VI, 25 novembre 2008, n. 5787) riconnette un diminuito onere dichiarativo (persino quanto alla indicazione espressa della rispettiva quota di partecipazione, qui, peraltro, sussistente), potendosi ugualmente cogliere "il rapporto esistente tra quote di qualificazione e quote di partecipazione (di cui all’art. 37, d. lgs. n. 163/2006) e quello tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (di cui all’art. 93, co. 4, D.P.R. n. 554/1999)".
VI.4. Ugualmente infondata è la principale censura svolta in ricorso: quella – di carattere, per così dire, "sostanziale" – sviluppata con il quarto mezzo di impugnazione.
Invero, è erroneo il presupposto di fondo da cui essa muove, e cioè che la clausola di cui all’art. 9.2 lett. C) del disciplinare di gara configuri un’ipotesi di manutenzione gratuita, desumibile dalla locuzione "presa in carico" contenuta al primo rigo: in realtà, a fronte del carattere asettico e anodino di tale locuzione, la ricorrente trascura totalmente di considerare la ben diversa portata e pregnanza della successiva disposizione di cui alla stessa lett. "C" (esattamente evidenziata dalle difese delle parti resistenti), secondo cui "il concorrente dovrà indicare il compenso per la manutenzione ordinaria dell’edificio per un periodo minimo di cinque anni successivi alla garanzia di legge (anni due)".
Al contrario di quanto sostenuto da parte ricorrente, la lex specialis attribuisce, quindi, carattere oneroso (per l’Amministrazione) all’eventuale assunzione, da parte dei concorrenti, della manutenzione ordinaria del nuovo palazzetto dello sport.
E’, dunque, del tutto a ciò coerente che la formula matematica per la valutazione dell’offerta concernente questa particolare ed eventuale voce tenga esclusivo conto della variabile tempo, poiché è proprio il criterio complessivo di gara prescelto (e sottolineato dalla ricorrente nel corso dell’esposizione del quarto motivo: quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa) ad escludere – secondo la costante giurisprudenza amministrativa – l’ammissibilità di formule aritmetiche, la cui applicazione conduca al contraddittorio risultato di privilegiare l’elemento prezzo rispetto all’elemento qualitativo (cfr. da ultimo: T.A.R. Piemonte, sez. I, 21 dicembre 2009, n. 3718; per questa Sezione staccata: 23 febbraio 2004, n. 121).
Dove, nel caso di specie la qualità è direttamente proporzionale alla lunghezza del periodo manutentivo offerto, tenuto conto che – come esattamente replicato dal Comune – l’onere di manutenzione del fabbricato e degli impianti aumenta con la loro vetustà e con l’usura, crescenti nel tempo.
Non supportata da alcun principio di prova è, poi, l’affermazione di parte ricorrente secondo cui – anche qualora dovesse propendersi per la non necessaria gratuità dell’offerta relativa all’onere manutentivo – la propria offerta sarebbe, comunque, la più vantaggiosa per la stazione appaltante: in particolare, in sede di memoria finale l’A. ricorrente non ha contestato l’affermazione, contenuta nel controricorso del Comune, secondo cui, sommando i costi di costruzione e manutenzione dell’opera, l’offerta migliore sarebbe quella della II classificata S. e B..
Né la stessa Ati ricorrente ha specificamente contestato l’ulteriore deduzione comunale in ordine alla circostanza che la spesa per il contratto di manutenzione trova copertura nella somma versata dal lottizzante per la realizzazione, come da convenzione urbanistica, dell’opera de qua: per cui, in applicazione dell’art. 64 comma 2 nuovo Cod. proc. amm., questi due ultimi profili di censura devono essere disattesi.
Quanto all’ultimo profilo del quarto motivo (erronea indicazione, da parte dell’aggiudicataria, del compenso anche per i primi due anni di garanzia, con conseguente necessità della sua esclusione), risultano, viceversa, convincenti e condivisibili le spiegazioni fornite al riguardo dalla stessa aggiudicataria nei suoi scritti difensivi, laddove si deduce l’irrilevanza di tale errore, poiché la formula matematica del disciplinare non contempla (del che si è più sopra già dato atto) il dato economico.
VI.5. Infine, l’ultimo e subordinato motivo è da respingere alla stregua del consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo cui la scelta dei criteri più adeguati per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell’azione amministrativa, è sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, non sia manifestamente illogica, arbitraria ovvero macroscopicamente viziata da travisamento di fatto, con la conseguenza che il giudice amministrativo non può sostituire con proprie scelte quelle operate dall’Amministrazione (cfr. da ultimo: T.A.R. Liguria, sez. II, 3 febbraio 2010, n. 233 e n. 237; Consiglio Stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7259 e16 febbraio 2009, n. 837; idem, sez. IV, 8 giugno 2007, n. 3103;T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 19 giugno 2009, n. 3300).
Nella specie, parte ricorrente si limita a dedurre l’illogicità del peso attribuito alla voce "manutenzione", senza tuttavia addurre ulteriori argomentazioni, anche di carattere tecnico, volte a evidenziare l’effettiva sopravvalutazione di quello che si configura come un obiettivo e rilevante beneficio per l’Amministrazione, costituito dall’essere sollevata, per un lasso di tempo la cui lunghezza massima era lasciata alla determinazione dei concorrenti, dall’onere di dover provvedere (direttamente o indirettamente) alla manutenzione del costruendo impianto sportivo.
VII.1. Conclusivamente, il ricorso principale deve essere respinto nel merito, senza che occorra, pertanto, procedere alla disamina delle preliminari eccezioni sollevate dal Comune.
VII.2. Ne consegue anche l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto, peraltro in via subordinata, dall’A. controinteressata.
VII.3. Quanto alle spese di lite, la controversia presenta tratti di peculiarità sufficienti a indurre il Collegio alla parziale compensazione delle stesse tra le parti costituite, ponendo a carico di quella ricorrente il 40% delle spese di giudizio sostenute dalle controparti, così come quantificate nella nota spese prodotta dall’A. controinteressata.
In definitiva, l’A. ricorrente va condannata alla rifusione, in favore tanto del Comune, quanto della controinteressata, della somma di Euro 5.000,00 (euro cinquemila), oltre Iva e CPA; resta a carico della medesima A. ricorrente il contributo unificato dalla stessa anticipato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo RESPINGE.
Condanna la Società H. S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A. con R. S.r.l., a rifondere, a titolo di spese legali:
– al Comune di Calcinate, la somma di Euro 5.000,00 (euro cinquemila), oltre Iva e CPA;
– alle Società Sca.mo.ter S.p.a. e O.C.M.L. S.p.A. la somma complessiva di Euro 5.000,00 (euro cinquemila) oltre Iva e CPA, in solido tra loro.
Resta a carico della parte ricorrente il contributo unificato, dalla stessa anticipato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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