Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
L’Istituto tecnico industriale statale (ITIS) "Pietro Paleocapa" di Bergamo, come da bando meglio indicato in epigrafe (doc. 3 ricorrente, copia di esso) ha indetto gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per affidare il servizio di bar, ristoro e distributori automatici all’interno dell’istituto stesso per il periodo dal 1 settembre 2010 al 31 luglio 2015; come da verbale del Consiglio di istituto e da precedente conforme delibera della Giunta esecutiva, pure meglio indicati in epigrafe, ha poi escluso l’offerta presentata dalla S. S.r.l., odierna ricorrente, e quella di altra ditta estranea al presente giudizio, ed ha aggiudicato il contratto alla R.S., unica altra partecipante (doc. 1 ricorrente, copia verbale Consiglio istituto n°5/2010; doc. 5 amministrazione, estratto verbale Giunta esecutiva n°5/2010). Va precisato che tale documento n°5 prodotto dall’amministrazione nelle proprie difese, rappresenta, appunto, la delibera della Giunta che ha proceduto alla disamina delle offerte, e che la ricorrente, a p. 2 del ricorso introduttivo, dichiara di voler impugnare, pur dichiarando di non conoscerne gli esatti estremi.
In particolare, l’Istituto, nella delibera di aggiudicazione, ha proceduto ad escludere l’offerta presentata dalla ricorrente, in A. costituenda con altra ditta, la A.P. S.r.l., per "documentazione non conforme", ovvero in quanto "la ditta S. S.r.l. indicata come capogruppo, non indica in sede di offerta la quota di partecipazione del raggruppamento delle singole imprese, così come previsto dall’art. 13 della l. 11 febbraio 1994 n°109, dall’art. 95 D.P.R. 21 dicembre 1999 n°554 e dalla decisione del C.G.A. dell’8 marzo 2005 n°97; l’impegno a costituirsi in associazione temporanea di imprese è stato formulato in un documento apposito, inserito nella busta contenente i documenti di gara (busta B), anziché nella stessa offerta economica (busta A), come prescritto dall’art. 13 comma 5 della l. febbraio 1994 n°109; l’allegato B del bando di gara non è stato compilato correttamente, in quanto non viene specificato (sic) la marca dei prodotti" (doc. 1 ricorrente, cit.).
Avverso tale esito di gara, propone impugnazione la S., con ricorso articolato in sette censure, riconducibili secondo logica ai seguenti quattro motivi:
– con il primo di essi, corrispondente alle censure prima, seconda, terza e quinta, alle pp. 518 e 1922 e del ricorso, deduce violazione degli artt. 97 Cost., sotto il profilo dei principi di imparzialità e buona amministrazione, nonché dell’art. 46 d. lgs. 12 aprile 2006 n°163. Afferma infatti la ricorrente che entrambe le ragioni poste a fondamento della propria esclusione sarebbero infondate, nei termini di cui appresso. Sotto il primo profilo considerato, essa e la propria associanda A.P. hanno indicato nella propria offerta che si sarebbero occupate rispettivamente "della gestione del servizio bar" e "della installazione e gestione dei distributori automatici" (cfr. doc. 7 ricorrente, copia dichiarazione di A.), e avrebbero quindi in tal senso rispettato il disposto dell’art. 37 comma 4 del d. lgs. 163/2006, che impone certo di indicare "le parti del servizio… che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati", ma non di tradurre tale indicazione in una quota percentuale. Sotto il secondo profilo, nessuna norma imporrebbe di inserire la dichiarazione di impegno a costituirsi in A. nella busta con i documenti di gara piuttosto che in quella contenente l’offerta economica. Sotto il terzo profilo, assume la ricorrente di avere indicato per relationem i prodotti offerti, attraverso la formula "vedi elenco Centromarca" inserita nell’elenco dei prodotti da fornire e l’allegato elenco dei primari produttori aderenti alla associazione così denominata (v. doc. 8 ricorrente, ove la copia dell’allegato B alla offerta, che reca il rinvio di cui si è detto, e la copia dell’elenco aderenti all’associazione "Centromarca"): a fronte di ciò, l’amministrazione avrebbe dovuto, se mai, richiedere dei chiarimenti, e non escludere l’offerta. Tutto ciò premesso, la ricorrente afferma, nel paragrafo alle pp. 1922 del ricorso, che la propria offerta, ove ammessa, sarebbe riuscita senza dubbio vincitrice, in quanto meritevole del punteggio massimo in relazione ai prezzi offerti, al contributo economico riconosciuto all’istituto e alla pregressa esperienza, tutti migliori di quanto offerto dalla controinteressata;
– con il secondo motivo, corrispondente alla prima parte della censura quarta alle pp. 1819 del ricorso, deduce comunque violazione del bando di gara, nel senso che, a suo dire, l’offerta della R.S. si sarebbe dovuta escludere, anzitutto per non recare sottoscrizione sul modulo concernente l’offerta del contributo economico all’istituto (doc. 12 ricorrente, copia modulo in questione);
– con il terzo motivo, corrispondente alla seconda parte della censura quarta alle pp. 1819 del ricorso, deduce ulteriore violazione del bando di gara, nel senso che, sempre a suo dire, l’offerta della R.S. si sarebbe dovuta escludere, anche per avere offerto un contributo economico all’istituto solo in relazione al servizio di bar (doc. 12 ricorrente, cit.);
– con il quarto motivo, dedotto in subordine e corrispondente alla sesta censura alle pp. 22 -24 del ricorso, denuncia infine eccesso di potere rispetto alla previsione del bando di gara che considera come criterio di attribuzione del punteggio il "curriculum aziendale" delle esperienze pregresse (doc. 3 ricorrente, cit., p. 2), che a suo avviso nulla direbbero sulla qualità della prestazione offerta.
Infine, alle pp. 2426 del ricorso, la S. svolge istanza istruttoria, formalmente rubricata come settima censura, di violazione dell’art. 25 della l. 7 agosto 1990 n°241, volta ad ottenere da questo Giudice ordine di esibizione di tutti gli atti del procedimento e segnatamente della copia della deliberazione della Giunta esecutiva di cui si è detto.
Con memorie 30 novembre e 2 dicembre 2010, la ricorrente ha ribadito le proprie tesi.
Ha resistito al ricorso l’amministrazione, con atto 18 agosto, relazione in pari data e memoria 30 novembre 2010, nei quali ne ha chiesto la reiezione; ha in particolare sottolineato:
– in ordine al primo motivo, che l’art. 37 comma 13 d. lgs. 163/2006, nel prescrivere che i concorrenti riuniti in A. debbano eseguire la prestazione "nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione" ne richiederebbe proprio l’indicazione precisa ed esplicita;
– sempre in ordine al primo motivo, che il mero rinvio all’elenco Centromarca era insufficiente a comprendere quali fossero i prodotti offerti e a quali prezzi;
– in ordine al secondo motivo, che l’omessa sottoscrizione del modulo di offerta del contributo economico doveva ritenersi imposta dal bando, là dove esso prevedeva che le offerte dovessero essere "assolutamente… ANONIME’ (doc. 3 ricorrente, cit., p. 2 decima ed undecima riga, maiuscolo nel testo);
– in ordine al terzo motivo, che nessuna norma di bando prevedeva la necessità di offrire un contributo in aumento per ambo i servizi da prestare;
– in ordine al quarto motivo, che il requisito del curriculum sarebbe stato validamente previsto.
Sempre l’amministrazione (cfr. p. 5 ultime righe memoria) rileva come il "settimo motivo di ricorso", di cui si è detto, non integri vizio del procedimento, e come la ricorrente abbia comunque avuto accesso agli atti ritenuti di suo interesse.
La Sezione, respinta l’istanza cautelare con ordinanza 3 settembre 2010 n°641, confermata in sede di appello con ordinanza C.d.S. sez. VI 10 novembre 2010 n°5117, all’udienza del giorno 16 dicembre 2010 tratteneva il ricorso in decisione e lo decideva come da dispositivo in pari data n°39.
Motivi della decisione
1. In via preliminare, va disattesa l’istanza istruttoria formulata dalla ricorrente nei termini di cui in narrativa, attraverso il così rubricato "settimo motivo" di ricorso. Infatti, tutti gli atti di gara rilevanti ai fini della decisione risultano acquisiti al fascicolo di causa per effetto delle produzioni della p.a.. In particolare è stata acquisita la relazione della Giunta esecutiva di istituto che propose l’impugnata aggiudicazione, relazione che consta dagli estratti dei verbali n°4/2010 e n°5/2010 (doc. ti 4 e 5 amministrazione, cit.), estratti che, va puntualizzato, riproducono tutto quanto nelle sedute relative riguardava la gara per cui è causa, in quanto gli altri punti all’ordine del giorno sono relativi a diversi oggetti. Non hanno pertanto pregio le residue doglianze della ricorrente sul punto (cfr. memoria 30 novembre 2010 p. 15 e replica 2 dicembre 2010 p. 5), dal momento che dalla asserita mancata consegna di tali documenti nella sede procedimentale non risulta derivata alcuna lesione al diritto di difesa nella presente sede processuale.
2. Ciò premesso, è anzitutto infondato il primo motivo di ricorso, concernente la presunta illegittimità dell’esclusione dalla procedura della ricorrente e della propria associanda, esclusione che, come spiegato in premesse, si fonda su tre profili distinti. In proposito, va allora richiamato il costante insegnamento giurisprudenziale, secondo il quale "per la conservazione del provvedimento amministrativo sorretto da più ragioni giustificatrici tra loro autonome e non contraddittorie è sufficiente che sia fondata anche una sola di esse": in proposito, fra le decisioni più recenti, C.d.S. parere su ricorso straordinario sez. I 30 novembre 2009 n°3426, nonché, nella giurisprudenza di questo TAR, la sentenza sez. II 15 ottobre 2010 n°4049.
3. In tali termini, è anzitutto fondato il primo rilievo dell’amministrazione, secondo il quale l’offerta del RTI S. si sarebbe dovuta escludere per non aver rispettato il disposto dell’art. 37 comma 4 del d. lgs. 163/2006, che impone di indicare "le parti del servizio… che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati". Contrariamente a quanto la ricorrente deduce, infatti, il successivo comma 13 di tale norma, citato con precisione dalla difesa erariale, prescrive che i concorrenti riuniti in A. debbano eseguire la prestazione "nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione", e quindi impone, per implicito ma in modo inequivocabile, che tale percentuale sia indicata nell’offerta: sul punto, di recente TAR Toscana sez. I 15 luglio 2010 n°2807 e C.d.S. sez. V 22 febbraio 2010 n°1038. Si tratta comunque di norma conforme a logica e opportunità, in quanto una ripartizione preventiva di compiti fra le associate in forma numerica, e quindi per ciò solo precisa e non equivoca, vale a prevenire successivi contenziosi pregiudizievoli alla corretta esecuzione del contratto.
4. E’ulteriormente fondato, ad abundantiam, anche il terzo rilievo dell’amministrazione, secondo il quale l’offerta del RTI S. si sarebbe dovuta escludere anche in ragione del descritto rinvio all’elenco dei prezzi dell’associazione "Centromarca". In proposito, vale infatti l’insegnamento giurisprudenziale di TAR Lombardia Milano sez. III 28 luglio 2005 n°3447, per cui l’offerta economica che non indichi le marche e i modelli dei prodotti cui si riferisce è inammissibile perché indeterminata.
5. Nel caso di specie, come è incontestato, l’offerta (doc. 8 ricorrente, cit.) del RTI S. era stata formulata scrivendo nell’apposito modulo, alla casella che per ciascun generico prodotto, ad esempio "caffé espresso", richiedeva di precisare la marca, la semplice formula "vedi elenco Centromarca"; in appoggio alla scheda così compilata era poi stato prodotto effettivamente un elenco intestato "Centromarca", comprensivo però delle semplici ragioni sociali dei vari produttori, senza ulteriori distinzioni: sempre a titolo di esempio, nell’elenco in questione si ritrovano almeno tre noti produttori di caffé, ovvero la "Lavazza", la "Nestlé" e la "Illycaffé", sì che risulta incomprensibile quale marca effettivamente la ricorrente avrebbe offerto all’istituto appaltante.
6. Nei termini descritti, è pertanto irrilevante la fondatezza o meno del secondo motivo di esclusione addotto dall’Amministrazione, motivo che però, per completezza, sarebbe stato invece infondato, in quanto, come correttamente afferma la ricorrente, l’allegazione agli atti di gara della dichiarazione di impegno a costituirsi in A. non era soggetta all’onere di inserirla in una sede particolare.
7. Dimostrata per quanto precede la legittimità dell’esclusione della ricorrente dalla procedura, ne segue, secondo stretta logica, la sua carenza di interesse a veder scrutinati il secondo e terzo dei motivi ulteriori dedotti, i quali riguardano l’aggiudicazione alla R.S.. Vale infatti l’insegnamento espresso per tutte da C.d.S. sez. V 4 giugno 2008 n°2629: in linea di principio, "il soggetto legittimamente escluso da una gara è privo di interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti e dell’aggiudicazione in favore di terzi, dall’annullamento dei quali non trarrebbe alcun vantaggio concreto" salvo ch’egli "contesti l’ammissione di tutti gli altri concorrenti ovvero deduca un vizio idoneo a travolgere in radice la procedura", con censure che, ove fondate, imporrebbero all’amministrazione di indire una nuova gara alla quale egli potrebbe partecipare e riuscire vincitore.
8. Va comunque precisato, per completezza, che tali motivi sarebbero stati comunque infondati nel merito, stante il tenore del bando correttamente evidenziato dalla difesa erariale: da un lato, esso imponeva a pena di esclusione che le offerte economiche dovessero essere anonime, e quindi all’evidenza imponeva di non sottoscriverle quale che fosse il contenuto del modulo relativo; dall’altro, esso non prevedeva l’obbligo di offrire contributo per entrambi i servizi, valendo quindi in proposito il principio per cui le cause di esclusione sono tassative (per tutte, sul punto C.d.S. sez. V 9 novembre 2010 n°7967).
9. Il ricordato insegnamento di C.d.S. sez. V 4 giugno 2008 n°2629 porta invece a scrutinare nel merito il quarto motivo, che riguarda i criteri di valutazione dell’offerta, potrebbe ove accolto comportare la riedizione della procedura, ma nel caso di specie risulta infondato. Il Collegio non ignora l’orientamento espresso anche di recente dal Consiglio di Stato, secondo il quale la normativa europea e nazionale esprime un "divieto di commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione, in funzione dell’esigenza di aprire il mercato, premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, nonché in applicazione del canone della par condicio, ostativo ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, con la conseguente necessità di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all’offerta e all’aggiudicazione": così fra le molte la recente C.d.S. sez. V 21 maggio 2010 n°3208.
10. Sempre il Collegio peraltro ritiene che tale regola vada intesa in modo corretto, e non assoluto e incondizionato. In linea di principio, può anzitutto contestarsi che una rigida separazione fra requisiti soggettivi ed oggettivi, che riservi ai primi la disciplina della partecipazione alla gara e solo ai secondi la valutazione dell’offerta sia di per sé garante di una maggiore apertura del mercato. Infatti, prevedere un dato requisito soggettivo come necessario alla partecipazione impedisce in radice a chi non lo possegga di presentare una qualsiasi offerta, là dove lo stesso requisito, ove applicato alla valutazione dell’offerta stessa, potrebbe permettere a chi ne è sprovvisto di prevalere facendo leva su altri aspetti della stessa. Un’interpretazione della normativa che consentisse di riferire alla valutazione dell’offerta un elemento soggettivo che secondo logica potesse avere sulla stessa un’influenza sarebbe quindi non irragionevole.
11. La stessa decisione di appello appena citata, del resto, contiene una serie di precisazioni, in quanto prosegue affermando che "spesso il filo che separa il canone oggettivo di valutazione dell’offerta ed il requisito soggettivo delle imprese concorrenti è particolarmente sottile, attesa la potenziale idoneità dei profili di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull’affidabilità e sull’efficienza dell’offerta e, quindi, della prestazione. Tale commistione inestricabile, che rende in concreto non pertinente il principio astratto… viene, segnatamente, in rilievo quante volte la lex specialis valorizzi non già i requisiti soggettivi in sé intesi, bensì quei profili soggettivi diretti a riverberarsi in modo specifico sull’espletamento dell’attività appaltata": in senso conforme, sempre con riferimento ad appalti di servizi, C.d.S. sez. V 12 giugno 2009 n°3716. In tal senso, anche nella giurisprudenza della Sezione, sentenza sez. II 4 febbraio 2010 n°402, si è osservato che in casi particolari la pregressa esperienza dell’operatore può valere come indicatore anticipato della qualità del servizio che si andrà a ricevere.
12. Tali considerazioni conducono nel caso di specie a ritenere legittima la previsione del bando che assegna un punteggio al curriculum aziendale e all’affidabilità con riguardo particolare alle "attività svolte in ambiente scolastico". Va osservato che il servizio oggetto di gara ha natura particolare, rivolgendosi in via sostanzialmente esclusiva agli studenti dell’istituto (cfr. doc. 3 ricorrente, cit. p. 6 art. 5 del capitolato), e quindi a soggetti in massima parte minorenni, il che si ripercuote anche su particolari prescrizioni imposte all’aggiudicatario, quali quelle di non vendere non solo alcolici, ma anche "bevande energetiche, birra analcolica e tabacchi", nonché di non "installare giochi di qualsiasi genere", quelle di ottimizzare i tempi di erogazione del servizio in rapporto alle pause didattiche e di curare in modo particolare il linguaggio col quale ci si rivolge all’utenza, con possibilità di controlli in ogni momento (doc. 3 ricorrente, cit., artt. 15, 18 e 24).
13. E’ evidente allora che il servizio in questione deve anzitutto non interferire con l’attività istituzionale, didattica ed educativa dei giovani, propria della scuola, e quindi non può considerarsi come mera gestione di un bar, ma richiede negli affidatari una certa sensibilità e disciplina, che può presumersi secondo comune logica in chi abbia in proposito una pregressa esperienza priva di rimarchi, ma sicuramente non è esclusiva di tali soggetti, dato che altri ben potrebbero svilupparla.
14. In conclusione, allora, prevedere in casi siffatti la pregressa esperienza come criterio non esclusivo di valutazione dell’offerta appare ragionevole, in quanto da un lato valorizza un indicatore di presumibile qualità del servizio che verrà prestato, dall’altro consente di ampliare la concorrenza, non escludendo a priori quanti tale requisito non posseggano. In tal senso, quindi, non risponde al vero che il criterio favorirebbe "un sistema di spartizione di queste tipologie di gare fra le poche imprese che attualmente dominano il mercato locale… sostanzialmente in regime di oligopolio" (ricorso, p. 24, dal diciannovesimo rigo), perché tale effetto si realizzerebbe se mai proprio nel caso opposto, astrattamente possibile, in cui la pregressa esperienza fosse valorizzata in modo rigido come criterio di partecipazione.
15. La reiezione della domanda di annullamento porta per conseguenza a respingere anche le domande di invalidazione del contratto e di risarcimento del danno.
16. Le spese nei confronti della parte intimata seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo; nulla per le spese stesse a favore della controinteressata, non costituita.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la ricorrente a rifondere all’amministrazione intimata le spese di lite, spese che liquida in Euro 3.500 (tremilacinquecento/00) complessivi, oltre rimborso spese forfetario e accessori di legge, ove dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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