Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il Comune di Orzinuovi, come da bando n° identificativo 0444532767 ha indetto gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per affidare il servizio di ristorazione scolastica e di distribuzione pasti a domicilio per gli anziani per il triennio 2010- 2013 (doc. 6 ricorrente, copia bando), e nel bando in questione ha stabilito, fra le "condizioni di ammissibilità alla gara", che "è necessario che le ditte richiedenti dispongano di un unico centro di cottura per tutta la durata dell’appalto, avente la capacità necessaria a far fronte al fabbisogno complessivo massimo giornaliero, distante non più di 35 Km dal luogo di somministrazione dei pasti e comunque tale da consentire un intervallo di tempo tra cottura delle derrate, distribuzione, porzionatura a caldo e consumo di massimo 45 minuti" (cfr. doc. 6 citato, p. 2 articolo 5);
La S.C., classificatasi seconda con 91,97 punti alle spalle della sola altra partecipante C.F., prima con 93 punti (doc. 4 ricorrente, copia verbale 15 giugno 2010), impugna tale esito di gara, di cui alla determinazione 17 giugno 2010 citata in epigrafe (doc. 1 ricorrente, copia di essa), con quattro censure, riconducibili in ordine logico ai seguenti tre motivi:
– con il primo di essi, corrispondente alla quarta censura a p. 15 del ricorso, deduce violazione della parità di condizioni fra concorrenti, per avere il Comune indirizzato solo alla C.F. la comunicazione 1 giugno 2010, pure impugnata (doc. 5 ricorrente, copia di essa), nella quale, come si dirà violando il bando di gara, ammette a partecipare anche ditte sprovviste di un centro di cottura alla distanza minima indicata;
– con il secondo di essi, corrispondente alle prime due censure alle pp. 814 del ricorso, deduce violazione del bando di gara, per non avere il Comune escluso la C. dalla gara stessa. Risulta infatti pacificamente dai verbali 8 giugno e 11 giugno 2010 (doc. ti ricorrente 2 e 3, copie di essi) che la C. disporrà di un centro cottura alla distanza prescritta solo dal 26 settembre 2010, e non già dall’inizio dell’appalto come richiesto;
– con il terzo motivo, corrispondente alla terza censura a p. 14 del ricorso, deduce in subordine violazione ulteriore del bando di gara, per avere il Comune omesso ogni accertamento sull’idoneità ai sensi del bando del centro cottura della C.;
Hanno resistito al ricorso la C., con atto 2 luglio e memoria 12 luglio 2010, e il Comune, con memoria 8 luglio 2010, i quali, in sintesi estrema, hanno difeso la particolare lettura del bando adottata dal Comune nella già citata comunicazione 1 giugno 2010 (doc. 5 ricorrente, cit.), ovvero sostenuto che la disponibilità di un centro cottura nei termini indicati doveva intendersi non già come requisito di partecipazione alla gara, ma soltanto come elemento valutativo dell’offerta, sì che in difetto di una struttura alla distanza prevista non si sarebbe attribuito alcun punteggio, come fatto nel caso di specie. La C. ha poi (memoria 12 luglio 2010 p. 12) puntualizzato che la comunicazione in parola le era pervenuta solo il giorno 8 giugno 2010 (doc. 7 bis controinteressata, copia busta), ovvero dopo che il termine di partecipazione era scaduto (cfr. doc. 6 ricorrente, cit. p. 2 art. 7); ha quindi negato qualsiasi possibile effetto distorsivo della comunicazione stessa.
Con decreto presidenziale 28 giugno 2010 n°372 e successiva ordinanza collegiale 16 luglio 2010 n°449, è stata accolta l’istanza cautelare.
Con ricorso incidentale notificato il 22 luglio 2010, la C. ha poi impugnato la suddetta previsione di bando, relativa come si è spiegato alla disponibilità del centro cottura, affermando che la stessa, qualora si interpretasse nel senso sostenuto dalla ricorrente, sarebbe illegittima per indeterminatezza, in quanto non sarebbe chiaro come calcolare la distanza in parola.
Con memorie 29 novembre per la controinteressata e 30 novembre 2010 per la ricorrente, nonché con replica 3 dicembre 2010 per quest’ultima, le parti hanno insistito nelle rispettive argomentazioni
La Sezione, all’udienza del giorno 16 dicembre 2010, tratteneva il ricorso in decisione e lo decideva come da dispositivo in pari data n°40.
Motivi della decisione
Il ricorso è fondato e va accolto, ai sensi di quanto appresso.
1. Il primo motivo dedotto, imperniato su una presunta violazione della parità fra i concorrenti ad opera della nota di chiarimenti comunale 1 giugno 2010 di cui in narrativa (doc. 5 ricorrente, cit.), va dichiarato inammissibile per difetto di interesse. In linea di diritto, come si desume per implicito, ma inequivocabilmente, da C.d.S. sez. V 9 ottobre 2000 n°5367, perspicua sul punto, in pendenza del termine per presentare l’offerta in una gara d’appalto è senz’altro legittimo che la stazione appaltante, in risposta alla richiesta in tal senso di una ditta interessata, indirizzi solo ad essa una precisazione sul contenuto del bando.
2. Tale operazione diviene però illegittima allorquando la precisazione, pur se denominata tale, integri invece una vera e propria modifica delle condizioni di gara, che come tale, a meno di una violazione della parità fra i concorrenti, deve essere comunicata a tutti costoro, e quindi, secondo logica, ove i termini per partecipare siano ancora aperti, deve essere resa pubblica nelle stesse forme del bando.
3. Per distinguere fra precisazione, legittima, e modifica, legittima solo ove operata nel rispetto della parità di condizioni, devono poi concorrere un requisito oggettivo, l’effettivo mutamento delle condizioni di gara, e uno soggettivo, la provenienza dal medesimo organo che ha adottato il bando, solo titolare della competenza a mutarne il contenuto.
4. Applicando tali principi al caso di specie, è evidente che la nota del Comune 1 giugno 2010, indirizzata come è pacifico solo alla C., costituiva in astratto illegittima modifica alle condizioni di gara: essa è sottoscritta dal medesimo responsabile di servizio che ebbe ad adottare il bando, e ne modifica il contenuto, affermando, per quanto qui interessa, al punto 1 che la disponibilità del centro cottura, richiesta dal bando in termini perentori al momento della presentazione dell’offerta, poteva essere procurata anche in un momento successivo.
5. Si tratta però di una modificazione che in concreto non ha avuto efficacia alcuna, poiché era dettata in vista di una "partecipazione" alla gara (cfr. il doc. 5 ricorrente cit. alle ultime righe: "la vostra spett. Ditta può partecipare alla gara beneficiando dei chiarimenti…"), ma è pervenuta alla destinataria, come essa stessa ha affermato, solo in data 8 giugno 2010, ovvero quattro giorni dopo la scadenza del termine per presentare le domande (cfr. doc. 7 bis controinteressata, e doc. 6 ricorrente, cit. p. 2 art. 7). Non ha pertanto in alcun modo alterato la parità di condizioni fra i concorrenti, che hanno tutti potuto presentare la domanda avendo presenti solo le regole del bando: si tratta di un atto che in concreto non ha prodotto lesione alcuna, rispetto al quale un interesse all’annullamento manca. Alla inammissibilità del motivo che la riguarda, segue allora, nei termini di cui al dispositivo, l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui è rivolto contro la nota in questione.
6. Va comunque osservato, per completezza, che la stessa nota 1 giugno 2010 ove avesse operato una modifica del bando efficace a termine già scaduto, volta come tale a introdurre un nuovo criterio di valutazione di offerte già presentate, senza seguire le regole dell’autotutela, sarebbe comunque illegittima, in quanto "non è conveniente per la serietà dell’azione amministrativa, e neppure può considerarsi legittimo, quel procedimento che dapprima abbia specificato le regole da seguire per l’adozione degli atti successivi per la valutazione delle offerte, ai fini della eventuale esclusione delle imprese, e poi segua regole diverse": così espressamente C.d.S. sez. V 15 luglio 1998 n°1056.
7. Il secondo motivo, incentrato sulla violazione del bando di gara, è invece fondato e va accolto. Come si è detto in narrativa, il bando stesso richiedeva per essere ammessi alla gara, la disponibilità "per tutta la durata dell’appalto" di "un unico centro di cottura" a distanza chilometrica e di tempo di percorrenza non superiore a quelle date (cfr. doc. 6 citato, p. 2 articolo 5).
8. Si tratta di previsione tutt’altro che indeterminata, e in tal senso va respinto il ricorso incidentale proposto sul punto dalla C., poiché il concetto di distanza da un Comune all’altro fa parte, per comune esperienza, di quelli usuali nella pratica delle forniture di servizi, e del commercio in genere: è notorio, a titolo di esempio, che via Internet sono reperibili siti mediante i quali calcolare in modo automatico tale distanza, da utilizzare per ottenere i rimborsi chilometrici nelle trasferte del personale e per scopi similari, analoghi a quello richiesto dal bando.
9. In linea di fatto, non è poi controverso che la C., come detto in narrativa, non avesse rispettato tale previsione, dato che, secondo quanto dichiarato dalla legale rappresentante di essa, tale Michela Baù Pizzi, alla seduta di gara del giorno 8 giugno 2010 (doc. 2 ricorrente, cit.), di tale centro cottura avrebbe potuto disporre solo il 26 settembre 2010, ovvero a più di un mese dalla prevista data iniziale di decorrenza del contratto.
10. Ciò posto, è del tutto pacifico in giurisprudenza che le clausole del bando di gara "vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione cui non è consentito disapplicare la lex specialis (bando di gara o avviso d’asta) proprio in omaggio al principio della par condicio di tutti i concorrenti": così per tutte C.d.S. sez. V 27 marzo 2009 n°1822, più recente edita. In tali termini, l’amministrazione avrebbe dovuto senz’altro escludere l’offerta della C.F..
11. Il terzo motivo va invece dichiarato assorbito, in quanto, una volta affermato che la controinteressata andava esclusa, non ci si deve più interrogare sulla concreta idoneità della sua offerta.
12. Per quanto sopra, va quindi accolta la domanda di annullamento, e va annullata la determinazione 17 giugno 2010 n°77/SC di aggiudicazione del servizio; la domanda stessa va invece dichiarata inammissibile nei termini già spiegati quanto alla nota comunale 1 giugno 2010, nonché quanto ai verbali di gara, che costituiscono pacificamente atti endoprocedimentali, privi come tali di autonoma attitudine lesiva: così in proposito per tutte C.d.S. sez. V 17 febbraio 2010 n°919.
13. Dall’accoglimento della domanda di annullamento consegue poi l’accoglimento della domanda risarcitoria, nei termini di cui si dirà, che discendono dalla situazione di fatto. Come allegato anche dall’amministrazione intimata (v. memoria 8 luglio 2010 ultima pagina), da un lato il contratto oggetto di gara, dato il tempestivo accoglimento della domanda cautelare, non è stato stipulato. Dall’altro lato, l’amministrazione comunale, per effetto della pronuncia di annullamento e in mancanza di cause ostative di legge, è vincolata a concludere il contratto stesso con la S., che si è classificata seconda come spiegato in narrativa, e che quindi potrà avvantaggiarsene per l’intera durata inizialmente prevista. In tal senso, quindi, essa ha ottenuto un risarcimento in forma specifica pienamente satisfattivo, che non richiede ulteriore tutela per equivalente pecuniario.
14. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
a) accoglie in parte la domanda di annullamento, e per l’effetto annulla la determinazione 17 giugno 2010 n°77/SC, con la quale il Responsabile del servizio dell’area servizi ai cittadini del Comune di Orzinuovi ha aggiudicato alla C.F. S.c. a r.l. l’appalto del servizio di ristorazione scolastica e servizio pasti a domicilio per gli anziani per il triennio 1 luglio 2010- 30 giugno 2013; dichiara inammissibile la domanda di annullamento stessa quanto ai verbali di gara 15 giugno 2010 n°3, 11 giugno 2010 n°3 e 8 giugno 2010 n°1, nonché alla nota di chiarimenti 1 giugno 2010 prot. n°11113 del Comune di Orzinuovi;
b) accoglie ai sensi di cui in motivazione la domanda risarcitoria;
c) condanna in solido il Comune di Orzinuovi e la C.F. S.r.l. a rifondere alla S.C. S.r.l. le spese di lite, spese che liquida in Euro 3.500 (tremilacinquecento) complessivi, oltre rimborso spese forfetario, contributo unificato, IVA e CPA di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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