Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con sentenza del 2 maggio 2006, la Corte d’Appello di Venezia respingeva il gravame svolto da L.G. contro la sentenza di primo grado che aveva rigettato la domanda proposta nei confronti del Comune di Monselice, in qualità di segretario comunale della precedente amministrazione, concernente l’illegittimità della procedura di nomina del segretario comunale e il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro con condanna al pagamento degli emolumenti spettanti.
2. La Corte territoriale puntualizzava che:
– il contrasto tra le parti atteneva alla nomina del segretario comunale nel termine massimo e perentorio di 120 giorni dall’insediamento del neo-sindaco e, in particolare, alla ricomprensione in tale termine (del quale erano incontroverse decorrenza iniziale e perentorietà), dell’accettazione del nuovo segretario e dell’effettiva copertura del posto, onde ritenere confermato il segretario in servizio per intempestivo esercizio del potere di nomina;
– i giudici di merito avevano trascurato di considerare le modifiche apportate, in via transitoria, al D.P.R. n. 465 del 1997, art. 15, vigenti ratione temporis ( D.L. n. 8 del 1999, art. 2, conv. in L. n. 75 del 1999), con la previsione dell’attivazione del procedimento di nomina del nuovo segretario entro il termine di 120 giorni dall’insediamento del neo-sindaco, conseguendone la superfluità dell’esame del contrasto tra le parti;
– anche l’interpretazione letterale della norma prevedeva la nomina quale atto rilevante ai fini del rispetto del termine massimo, per essere gli atti successivi regolamentati dai termini del procedimento amministrativo e di conseguenza non dilatabili ad nutum;
– anche a voler ritenere lo spirare del termine ancorato all’accettazione della nomina da parte del segretario designato, la designata, dott.ssa T.M.E., aveva accettato la nomina tempestivamente, in data 27.10.1999, dandone comunicazione il giorno successivo e prendendo servizio il 30.10.1999;
– la comunicazione al segretario in carica dell’inizio del procedimento per la sostituzione, D.P.R. n. 465 cit., ex art. 15, rafforzata dalla previsione generale ex lege n. 241 del 1990, non andava duplicata, essendo sufficiente quella effettuata il 24.9.1999;
– l’assunto secondo cui il segretario designato, la dott.ssa T., aveva preso successivamente servizio presso altra sede, con accettazione in data 28.10.1999, non era provato, ma suffragato solo da notizie dì stampa che anticipavano solo la designazione ad altra sede, come poi verificatosi.
3. Avverso l’anzidetta sentenza della Corte territoriale, L. G. ha proposto ricorso per cassazione fondato su due motivi.
Il comune intimato ha resistito con controricorso. Non si è costituito M.G..
Motivi della decisione
4. Con il primo motivo di ricorso il ricorrente denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un fatto decisivo della controversia prospettato dalle parti ( art. 360 c.p.c., n. 5) indicando, ex art. 366-bis c.p.c., come fatti controversi: "a) il tardivo insediamento del nuovo segretario designato dott.ssa T.;
b) la contemporanea accettazione in due diversi comuni del segretario comunale designato dott.ssa T.". 5. Col secondo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto, concludendo l’illustrazione del motivo con il seguente quesito: "è sufficiente a concludere la procedura prevista del D.P.R. n. 495 del 1997, ex art. 15 la sola emanazione di un atto di nomina di nuovo segretario comunale da parte del Sindaco neo-eletto o è necessario un atto di accettazione formale del soggetto designato, ciò in relazione alla legittima sostituzione del precedente segretario incaricato?". 6. L’esame del secondo motivo precede logicamente l’esame del primo motivo. Questa Corte ha già avuto modo di pronunciarsi, in tema di nomina del segretario comunale da parte del Sindaco neo-eletto, sul regime applicabile ratione temporis, con motivazione alla quale il collegio si richiama integralmente. "Il quadro normativo applicabile alla, fattispecie va descritto nei termini che seguono. Il personale con qualifica di segretario comunale o provinciale, pur appartenendo al genus dell’impiego statale, ne costituiva una species, regolamentata da un ordinamento particolare ( L. n. 604 del 1962) e non dal D.P.R. n. 3 del 1957, in correlazione con la peculiare caratteristica della non coincidenza dell’amministrazione datrice di lavoro con quella che ne utilizzava le prestazioni instaurando il relativo rapporto organico. Il descritto ordinamento è stato sostituito con quello recato dalla L. n. 127 del 1997 e dal D.P.R. n. 465 del 1997 (le norme relative al regime definitivo sono state poi trasfuse nel D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 – (T.U. leggi sull’ordinamento degli enti locali). Nel nuovo ordinamento, amministrazione datrice di lavoro dei segretari è diventata l’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali, avente personalità giuridica di diritto pubblico ( D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 102). E’ rimasta confermata la peculiarità della non coincidenza dell’amministrazione datrice di lavoro con quella che ne utilizza le prestazioni, ma, nel nuovo regime, è conferito esclusivamente all’ente locale il potere di nomina e di revoca del segretario, scegliendolo tra gli iscritti all’albo ( D.Lgs. n. 267 cit., artt. 99 e 100). La dipendenza funzionale dall’organo di vertice dell’ente locale (competente per la nomina e la revoca) si traduce nella configurazione di un rapporto caratterizzato dall’elemento fiduciario, che si esprime nella regola secondo cui la nomina ha durata corrispondente a quella del mandato del sindaco o del presidente della provincia che lo ha nominato, con cessazione automatica dall’incarico con la fine del mandato, pur dovendo il titolare della carica continuare ad esercitare le funzioni sino alla nomina del nuovo segretario ( D.Lgs. n. 267 cit., art. 99, comma 2). La nomina è disposta non prima di sessanta giorni e non oltre centoventi giorni dalla data di insediamento del sindaco e del presidente della provincia, decorsi i quali il segretario già in carica è confermato (art. 99, comma 3 cit.)… Secondo le previsioni relative alla prima attuazione del nuovo ordinamento dei segretari comunali e provinciali, contenute nella L. 15 maggio 1997, n. 127, art. 17, comma 81, il D.P.R. 4 dicembre 1997, n. 465, art. 15, comma 6, ha disposto che i sindaci e i presidenti di provincia in carica alla data di entrata in vigore del regolamento (6 gennaio 1998, giorno successivo alla pubblicazione in G.U. ai sensi dell’art. 36) possono, a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla sua entrata in vigore, nominare il segretario scegliendolo tra gli iscritti all’albo, entro il termine massimo di centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del regolamento. A tal fine il sindaco, o il presidente della provincia, individua il nominativo del segretario prescelto, a norma delle disposizioni contenute nell’articolo 11, e ne chiede l’assegnazione al competente consiglio di amministrazione dell’Agenzia, il quale provvede entro sessanta giorni dalla richiesta. Il D.L. 26 gennaio 1999, n. 8, art. 2, comma 2, convertito nella L. 25 marzo 1999, n. 75, ha, poi, dettato questa disposizione: la L. 15 maggio 1997, n. 127, art. 17, comma 81, si interpreta nel senso che i segretari in carica al momento dell’entrata in vigore del D.P.R. 4 dicembre 1997, n. 465, si intendono confermati nell’incarico se il sindaco o il presidente della provincia non ha attivato il procedimento di nomina del nuovo segretario nei termini stabiliti dal citato D.P.R. n. 465 del 1997, art. 15, comma 6, e che l’attivazione del procedimento di nomina non richiede un provvedimento di non conferma o revoca del segretario in carica, che continua ad esercitare le funzioni fino alla nomina del nuovo segretario. La collocazione temporale della vicenda esclude l’applicabilità della norma transitoria sopra riferita: il nuovo sindaco, eletto nel 1999, non era, evidentemente, in carica alla data del 6 gennaio 1998 e ciò è sufficiente per sottrarre la fattispecie alle previsioni di cui alla L. n. 127 del 1997, art. 17, comma 81, dovendo trovare applicazione il regime giuridico definitivo di cui al D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 99, comma 3" (così Cass. 2167 del 2009).
7. Come già deciso da questa Corte con il menzionato precedente 2167/2009, anche nella sentenza impugnata con il ricorso all’esame del Collegio si riscontra un evidente errore di diritto in cui è incorsa la corte territoriale che ha falsamente applicato alla fattispecie, concernente sindaco eletto nel 1999, la disposizione transitoria anzichè la disciplina a regime trasfusa nel testo unico.
8. Sorge a questo punto il problema di stabilire se, insediatosi il nuovo sindaco, ad evitare la conferma del segretario comunale in carica, sia sufficiente che nel termine di 120 giorni si proceda alla nomina del nuovo segretario o se sia necessaria anche l’accettazione della nomina da parte del segretario designato.
9. Anche sulla natura del procedimento di nomina del segretario comunale la Corte si è già pronunciata, con orientamento che il Collegio condivide, statuendo che: "Il procedimento di nomina (al pari di quello di revoca) del segretario comunale o provinciale ha natura negoziale di diritto privato, in quanto posto in essere dall’ente locale con la capacità e i poteri del datore di lavoro e, pertanto, la sua attivazione entro un certo termine – cui, in sede di prima applicazione della riforma dell’ordinamento dei segretari, la legge subordina l’esercizio del diritto potestativo di non confermare il segretario già in carica ( L. n. 27 del 1997, art. 17, comma 8 e D.P.R. n. 465 del 1997, art. 15, comma 6, autenticamente interpretati dal D.L. n. 8 del 1999, art. 2, comma 2, conv, in L. n. 75 del 1999) – manifesta la volontà di non conferma e produce gli effetti previsti dalla legge indipendentemente da eventi successivi e dalla data in cui risulta effettivamente nominato il nuovo segretario, con salvezza di comportamenti contraddittori o elusivi dell’esito di sollecita nomina, che possono sia configurare manifestazione di volontà diversa e contraria, sia giustificare istanze risarcitorie" (Cass. 2892/2007).
10. Dunque l’atto di nomina è un atto negoziale, adottato dall’organo competente nell’esercizio della capacità di diritto privato (ex multis, Cass. SU 14288/2007, 16876/2005; 10897/2003;
10207/2003; 1241/2003) il quale richiede l’accettazione del designato che è anch’essa espressione della peculiare natura dell’incarico, conferito direttamente dall’organo politico (sindaco), nel novero degli incarichi che assicurano quel continuum fra organi politici e funzionari di vertice che giustifica, nei confronti di questi ultimi, la cessazione degli incarichi loro conferiti dal precedente sindaco o presidente della provincia (cfr. Corte cost. 104/07 e 233/2006).
11. Se di atto negoziale si tratta, e non di attività provvedimentale della PA, la designazione del segretario comunale soggiace alle norme di diritto privato, come confermato dal disposto della L. n. 241 del 1990, art. 1, comma 1-bis, aggiunto dalla L. n. 15 del 2005, secondo cui "fa pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente", e affinchè produca effetti, trattandosi di mera proposta contrattuale, è necessaria l’accettazione del designato per il perfezionamento del negozio giuridico.
12. Del resto, il comportamento attivo di avvio della procedura di nomina del nuovo segretario, entro un termine perentorio, e stato espressamente valorizzato dal legislatore, con decretazione d’urgenza, in via interpretativa, solo nella fase di prima attuazione della riforma, raccordando la volontà del sindaco di non confermare il segretario in carica esclusivamente mediante il comportamento attivo di avvio della procedura di nomina del nuovo segretario entro un preciso termine.
13. Nella disciplina a regime, trasfusa nel testo unico, il legislatore delegato, riordinando la materia, non ha fatto più cenno all’attivazione della procedura e, pertanto, non può farsi rientrare, in via ermeneutica, ciò che il legislatore aveva introdotto in via meramente interpretativa e per una particolare contingenza (la prima applicazione della riforma), tanto da ricorrere allo strumento della decretazione d’urgenza. Peraltro è la stessa natura eccezionale della norma derogatoria della disciplina a regime che ne esclude un’interpretazione estensiva.
14. Ciò premesso, nella specie la candidata designata dal neo sindaco ha accettato la nomina con atto depositato il 28 ottobre 1999, onde ne risulta rispettato il termine di 120 giorni dall’insediamento del sindaco avvenuto il 29 giugno 1999, conseguendone il rigetto del morivo.
15. Quanto al primo motivo, il Collegio ritiene immune da censure la motivazione della sentenza della corte territoriale, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, in difetto di adeguata e precisa indicazione di carenze o di lacune nelle argomentazioni svolte dal giudice del merito.
16. Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese liquidate in Euro 23,00, oltre ad Euro 3.000,00 (tremila) per onorari, oltre spese generali, IVA e CPA; nulla per le spese per la parte rimasta intimata.
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