Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La Ditta D.G.D. e la Ditta D.G.G. hanno partecipato ad una gara indetta dall’Istituto autonomo case popolari per la Provincia di Lecce per l’affidamento dei lavori di sostituzione degli infissi esterni in Lecce alla Via Trento.
Con il ricorso introduttivo del giudizio le Ditte sopra citate hanno impugnato gli atti con i quali la stazione appaltante ha disposto la loro esclusione dalla predetta gara per "collegamento sostanziale".
Le ricorrenti contestano la legittimità dei provvedimenti gravati per i seguenti motivi:
1) Erronea interpretazione ed applicazione della lex di gara, nonché dei principi e delle norme in materia di controllo societario e di collegamento sostanziale nelle procedure di evidenza pubblica. Erronea presupposizione in fatto e in diritto. Illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa;
2) Falsa presupposizione. Falsa ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e giuridici. Violazione di legge. Falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 38 comma 1 lett. m/quater d.lgs. n. 163/2006.
Si è costituito in giudizio l’Istituto autonomo case popolari per la Provincia di Lecce, contestando la fondatezza del proposto gravame e chiedendone, pertanto, la reiezione.
Si è costituita in giudizio anche la Ditta M.P., che, in qualità di controinteressata, ha eccepito la inammissibilità del ricorso, per difetto di interesse.
Con Ordinanza n.503/2010, questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare presentata in via incidentale dalla parte ricorrente (detta ordinanza è stata, però, riformata dal Consiglio di Stato, Sez. V, Ordinanza n. 4307/2010).
Con motivi aggiunti notificati in data 26 luglio 2010 e depositati in data 30 luglio 2010, le ditte ricorrenti hanno impugnato il provvedimento con il quale l’Istituto autonomo case popolari per la Provincia di Lecce ha disposto la loro esclusione per collegamento sostanziale dalla gara per l’affidamento dei lavori di sostituzione infissi esterni in Lecce Viale della Repubblica civ. 5060, deducendo i seguenti vizi di legittimità:
1) Violazione del disciplinare di gara, Violazione dei principi di trasparenza nelle procedura di evidenza pubblica e di segretezza delle offerte. Illogicità dell’azione amministrativa. Carenza di motivazione;
2) Violazione dei principi in materia di autotutela. Illogicità dell’azione amministrativa. Carenza di motivazione. Violazione dell’affidamento;
3) Erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006. Erronea interpretazione ed applicazione della lex di gara, nonché dei principi e delle norme in materia di controllo societario e di collegamento sostanziale nelle procedure di evidenza pubblica. Erronea presupposizione in fatto e in diritto. Illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa. Carenza di motivazione.
Con memoria depositata in data 6 settembre 2010, l’Istituto autonomo case popolari per la Provincia di Lecce ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti proposti dalle ditte ricorrenti, avendo essi ad oggetto atti relativi ad un diverso procedimento amministrativo.
Profili di inammissibilità dei motivi aggiunti sono stati evidenziati anche dalla Ditta M.P. nella memoria depositata in data 8 settembre 2010.
Si è costituita in giudizio anche la Ditta D.G.G.S. s.r.l., evidenziando diversi profili di inammissibilità e di improcedibilità dei motivi aggiunti e comunque al loro infondatezza nel merito.
Con diverse memorie le parti hanno avuto modo di rappresentare le ragioni sostanziali poste alla base delle rispettive posizioni processuali.
Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2010, dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
Ritiene il Collegio di dover partire dall’esame della eccezione di inammissibilità del ricorso principale formulata dalla Ditta P.M..
Sostiene la ditta controinteressata che il ricorso principale sarebbe inammissibile per carenza di interesse, in quanto dal suo accoglimento non deriverebbero per le ricorrenti effetti sostanziali meritevoli di tutela. La controinteressata evidenzia che, per effetto dell’annullamento del provvedimento impugnato, le ditte ricorrenti potrebbero essere riammesse alla gara, ma, in considerazione delle offerte presentate, non potrebbero essere individuate quali aggiudicatarie e, quindi, in sostanza, non potrebbero ottenere il bene della vita cui aspirano.
Di contro, dalla perdurante efficacia dei provvedimenti impugnati non deriverebbero alle ricorrenti effetti pregiudizievoli, atteso che la stazione appaltante non sarebbe tenuta a comunicare il provvedimento di esclusione al casellario informatico delle imprese istituito presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. A sostegno della propria tesi la controinteressata richiama una Determinazione dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici del 6 maggio 2003, avente ad oggetto "Inserimento dati nel casellario informatico delle imprese".
L’eccezione è palesemente infondata.
Proprio dalla lettura della determinazione del’Autorità di vigilanza richiamata dalla controinteressata emerge con chiara evidenza che:
a) il responsabile unico del procedimento, qualora in sede di gara d’appalto o di concessione di lavori pubblici o di trattativa privata, dispone "l’esclusione di concorrenti per il mancato possesso dei requisiti di ordine generale oppure di ordine speciale o comunque prescritti per la partecipazione alla gara" è tenuto, entro dieci giorni dalla data del provvedimento di esclusione, a segnalare il fatto all’Autorità;
b) la mancata segnalazione è sanzionabile ai sensi dell’art. 4, comma 7, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.i.
Del tutto inconferente è il riferimento della controinteressata all’allegato B della suddetta determinazione, che contiene l’elenco degli adempimenti preliminari dei procedimenti di gara che possono far emergere irregolarità meramente formali che non comportano segnalazione all’Autorità (in particolare, la lettera c) del suddetto allegato, precipuamente richiamata dalla ditta controinteressata, si riferisce alla ipotesi in cui, in sede di verifica preliminare, sia emerso che i soggetti che hanno presentato offerte concorrenti non sono fra di loro in situazione di controllo).
Dalla determinazione invocata dalla ditta controinteressata emerge, invece, a contrario, che tutti i provvedimenti di esclusione da una gara per la sussistenza di una forma di controllo tra ditte concorrenti (e, quindi, verosimilmente, anche quelli di esclusione per collegamento sostanziale) debbono obbligatoriamente essere comunicati all’Autorità di vigilanza.
L’interesse delle ditte ricorrenti è, dunque, nel caso di specie, quello di non subire indebite segnalazioni all’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, che potrebbero risultare pregiudizievoli per la partecipazioni delle medesime ditte ad altre procedure di gara.
Con il primo articolato motivo di ricorso introduttivo del giudizio, le ricorrenti deducono erronea interpretazione ed applicazione della lex di gara e delle norme e dei principi in materia di controllo societario e di collegamento sostanziale tra le ditte concorrenti.
Dopo aver precisato che il collegamento sostanziale tra ditte concorrenti, rilevante quale causa di esclusione dalla procedura di gara, presuppone la sussistenza di una serie di precisi e concordanti indizi che consentano di ricondurre le offerte presentate ad un unico centro decisionale, le ricorrenti fanno rilevare che, nel caso di specie, la stazione appaltante ha ritenuto quali elementi sufficienti a dar conto del sospetto collegamento negoziale il rapporto di parentela tra i titolari delle ditte concorrenti (fratelli) e la loro comune residenza anagrafica.
Ove ritenuto ostativo all’accoglimento del ricorso, le ricorrenti impugnano, per illogicità e contraddittorietà, anche il modello di domanda di ammissione alla gara, nella parte in cui precisava che sarebbero stati considerati quali sospetti casi di anomalia, ai fini della applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. m) quater, del d.lgs. n. 163/2006, tra le altre cose, il rapporto di parentela tra i titolari delle cariche sociali o direttive delle imprese partecipanti o la coincidenza della residenza o del domicilio delle imprese partecipanti.
Con il secondo motivo del gravame le ricorrenti deducono violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. m) quater, del d.lgs. n. 163/2006. Evidenziano che, in base alla predetta normativa, si configurano quali cause di esclusione dalle procedure di gara solo le situazioni di controllo ex art. 2359 c.c. e le relazioni di altro tipo che comportino la imputabilità delle scelte ad un unico centro decisionale.
Prima di valutare la fondatezza delle censure dedotte dalle ricorrenti, il Collegio ritiene necessario richiamare il quadro normativo di riferimento.
Il comma 1bis dell’art. 10 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, introdotto dalla legge 18 novembre 1998, inibiva la partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici alle "imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile".
La giurisprudenza amministrativa, estendendo in via interpretativa l’ambito oggettivo di applicazione della disposizione sopra richiamata, aveva riconosciuto come legittimo l’inserimento nei bandi di gara di clausole di esclusione relative ad ulteriori ipotesi di controllo e collegamento societario, con il limite della ragionevolezza e della logicità rispetto alla finalità perseguita, rappresentata dalla individuazione del "giusto" contraente (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI 5 agosto 2004 n. 5464; Consiglio di Stato, Sez. V 22 aprile 2004 n. 2317; Consiglio di Stato, Sez. IV 27 dicembre 2001 n. 6424).
Si era, altresì, consolidato in giurisprudenza un orientamento secondo il quale, a prescindere dall’inserimento di un’apposita clausola nel bando di gara, dovesse ritenersi legittima l’esclusione dalla procedura di gara delle imprese le cui offerte, sulla base di "indizi gravi, precisi e concordanti", dovevano ritenersi riconducibili al medesimo centro decisionale (Consiglio di Stato Sez. VI 13giugno 2005 n. 3089; Tar Lombardia, Milano, Sez. III 17 luglio 2003 n, 3232).
Quest’ultimo orientamento giurisprudenziale è stato evidentemente recepito dal legislatore nazionale che nel redigere il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture ( d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) ha inserito, al II comma, dell’art. 34 la seguente disposizione: "Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi".
L’art. 34, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 è stato abrogato dall’art. 3, comma 3, d.l. 25 settembre 2009 n. 135 (convertito nella legge 20 novembre 2009 n. 166), che nel riformulare l’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 vi ha inserito la lett. mquater) a norma della quale sono esclusi dalla partecipazione alle gare i soggetti "che si trovino rispetto ad altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o in qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale".
Alcune novità di rilievo si rilevano dalla lettura del II° comma dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 (anch’esso novellato dal d.l. 25 settembre 2009 n. 135) che recita testualmente: "Ai fini del comma 1, lettera m – quater), i concorrenti allegano, alternativamente: a) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura; b) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile e di aver formulato autonomamente l’offerta, con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione è corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formazione dell’offerta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica"
Il legislatore non ha, tuttavia, tipizzato le fattispecie in presenza delle quali le offerte presentate da soggetti concorrenti in una procedura di gara devono ritenersi riconducibili "ad un unico centro decisionale".
Anche a seguito delle modifiche normative sopra richiamate, la giurisprudenza in relazione al tenore letterale della norma (che richiede, ai fini della esclusione dalla gara, l’imputabilità delle offerte sospette "ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi") continua a ritenere necessaria, ai fini della individuazione delle ipotesi di c.d. "collegamento sostanziale" e, quindi, della conseguente esclusione delle imprese dalle procedure di gara, la sussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti (Consiglio di Stato, sez. VI, 8 giugno 2010, n. 3637; Consiglio di Stato, Sez. V, 4 marzo 2010 n. 1265; Tar Campania, Napoli, Sez. I, 20 luglio 2010 n. 16858).
Stante il quadro normativo di riferimento, il Collegio ritiene che debba essere confermata la interpretazione restrittiva proposta dalla giurisprudenza amministrativa sopra richiamata.
Se è vero, infatti, che il c.d. "collegamento sostanziale" tra imprese partecipanti ad una medesima procedura di gara si pone in contrasto con il principio della par condicio di tutte le imprese concorrenti, potendo comportare una patologica alterazione dei meccanismi di aggiudicazione, è altrettanto vero che una esclusione dalla procedura di gara di imprese sospettate di collegamento sostanziale, senza che detto giudizio sia ancorato ad una pluralità di indizi, connotati dai concorrenti requisiti della rilevanza e della gravità, determina un vulnus ingiustificato al principio della libertà di impresa, costituzionalmente riconosciuto e tutelato dall’art. 41 Cost.
Applicando i superiori principi ermeneutici alla fattispecie dedotta in giudizio, il Collegio, dopo un attento esame, perviene alla conclusione che la tesi delle odierne ricorrenti debba essere condivisa.
Le uniche motivazioni esplicitate dalla stazione appaltante nei provvedimenti impugnati, quale indici rivelatori del supposto collegamento sostanziale tra le due ditte ricorrenti, sono rappresentate dal rapporto di parentela sussistente tra i titolari delle ditte (fratelli) e dalla comunanza della residenza anagrafica dei medesimi.
Trattasi di indizi che non si configurano, di per sé soli, idonei a giustificare un giudizio di certo o, per lo meno, altamente probabile collegamento sostanziale tra le ditte medesime e, quindi, a legittimare una automatica esclusione delle ditte in questione dalla procedura di gara.
Né possono trovare ingresso nel presente giudizio, ai fini dello scrutinio della legittimità dei provvedimenti impugnati, le valutazioni ulteriori evidenziate negli scritti difensivi della amministrazione (il ricorso da parte di entrambe le ditte alla medesima agenzia di assicurazione per la formulazione della polizza assicurativa a garanzia della offerta ed al medesimo organismo per il rilascio delle attestazioni Soa), pena una inammissibile eterointegrazione della motivazione dei provvedimenti gravati. Atteso che il giudizio di esclusione delle imprese partecipanti ad una procedura di gara per sospetto collegamento sostanziale si fonda su una valutazione, necessariamente discrezionale, degli indizi sulla base dei quali la stazione appaltante ritiene riconducibili le offerte delle ditte in questione ad un medesimo centro decisionale, è evidente che la valutazione di elementi ulteriori, non esplicitati nei provvedimenti impugnati, non può essere rimessa all’organo giudicante, potendo (detta valutazione) portare a conclusioni non univoche (e, quindi, di natura non vincolata).
In conclusione, deve essere accolta la domanda delle ditte ricorrenti volta all’annullamento dei provvedimenti impugnati, con i quali le ditte medesime sono state escluse, per collegamento sostanziale, dalla procedura di gara indetta dall’Istituto autonomo case popolari per la Provincia di Lecce per l’affidamento dei lavori di sostituzione degli infissi esterni in Lecce alla Via Trento.
Passando all’esame dei motivi aggiunti (con i quali è stato impugnato il provvedimento dell’Istituto autonomo case popolari di Lecce di esclusione per collegamento sostanziale delle ditte D.G.D. e D.G.G. dalla gara per l’affidamento dei lavori di sostituzione infissi esterni in Lecce Viale della Repubblica civ. 5060, il provvedimento di riapertura delle operazioni di gara, i verbali di gara e delle operazioni di verifica della procedura effettuate dal responsabile del procedimento nonché la lex di gara) il Collegio deve farsi carico di verificare la fondatezza delle eccezioni di inammissibilità dei predetti motivi aggiunti, sollevate dalla amministrazione resistente e dalle ditte controinteressate.
In particolare, l’amministrazione resistente eccepisce l’inammissibilità dei motivi aggiunti, avendo essi ad oggetto atti facenti parte di una diversa sequenza procedimentale (relativa all’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria in Viale della Repubblica civ. 5060).
L’eccezione è fondata.
L’istituto dei motivi aggiunti ha trovato per la prima volta il suo espresso riconoscimento normativo nell’art. 1 della legge n. 205/2000, che modificando l’art. 21, 1° comma, della legge n. 1034/1971 prevedeva espressamente la possibilità di impugnare mediante la proposizione di motivi aggiunti tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso.
Ora l’istituto dei motivi aggiunti è disciplinato dall’art. 43 del codice del processo amministrativo, che ha eliminato il riferimento alle "stesse parti", uniformandosi all’orientamento giurisprudenziale che consentiva l’impugnazione con i motivi aggiunti di un provvedimento nuovo anche nel caso in cui le parti della nuova impugnazione non coincidessero con quelle dell’atto impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio.
Presupposto indefettibile per la proposizione dei motivi aggiunti, sia in base all’art. 21 della legge n. 1034/1971 che in base all’art. 43 del codice del processo amministrativo, è che la domanda proposta con motivi aggiunti sia connessa, per l’oggetto o per titolo, con quella del ricorso originario.
Orbene, nel caso di specie sono stati impugnati, con motivi aggiunti, atti relativi ad una sequenza procedimentale (quella relativa al procedimento di affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria in Viale della Repubblica civ. 5060) completamente diversa rispetto a quella cui si riferisce l’impugnativa proposta con il ricorso introduttivo del giudizio (relativa al procedimento di affidamento dei lavori di sostituzione degli infissi esterni in Lecce alla Via Trento).
Ancorché in entrambe le procedure di gara venga censurata la decisione dell’Istituto autonomo case popolari di Lecce di escludere le ditte ricorrenti per collegamento sostanziale, supportata da una motivazione sostanzialmente analoga, la differenza dell’oggetto dei due procedimenti si configura come ostativa alla ammissibilità della impugnativa proposta con motivi aggiunti.
In conclusione, i motivi aggiunti proposti dalle odierne ricorrenti debbono essere dichiarati inammissibili.
In considerazione della complessità delle questioni poste alla base della impugnativa proposta e dell’accoglimento solo parziale della stessa, il Collegio ritiene che le spese di giudizio possano essere compensate.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:
– Accoglie il ricorso introduttivo del giudizio;
– Dichiara inammissibili i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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