Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Espone la ricorrente di aver partecipato a procedimento di mobilità volontaria esterna indetto dall’ASL BAT di Andria per n.10 posti di "assistente amministrativo" cat C, il cui avviso pubblicato sul BURP n. 47 del 26 marzo 2009, contemplava la formazione di una graduatoria per titoli.
All’esito della valutazione dei titoli la Commissione redigeva la graduatoria, assegnando alla ricorrente il punteggio complessivo di 10,083 con collocazione al 22° posto, graduatoria poi approvata con deliberazione del Direttore Generale n.1282 del 10 agosto 2009.
Con ricorso notificato il 16 novembre 2009, ritualmente depositato, l’odierna ricorrente, come sopra rappresentata e difesa, impugna i provvedimenti in epigrafe indicati, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, deducendo censure di violazione di legge e dell’avviso di mobilità esterna nonchè di eccesso di potere sotto diverso profilo.
Lamenta la ricorrente la mancata attribuzione del punteggio previsto dall’avviso pubblico, in riferimento in particolare al titolo di studio, alla conoscenza delle lingue straniere e dell’informatica dichiarate nel curriculum, alla propria condizione familiare disagiata.
Con motivi aggiunti notificati in data 1 marzo 2010, la ricorrente estendeva il gravame alla deliberazione del Direttore Generale ASL BAT n.2090 del 30 dicembre 2009 di rettifica della graduatoria precedentemente approvata, con cui la posizione in graduatoria della candidata L.M. veniva modificata dal 22°posto (con punti 10,083), al 14° posto (con punti 12,333).
Si costituiva l’ASL BAT eccependo il difetto di giurisdizione in favore del G.O., essendo le controversie in merito al procedimento preordinato alla mobilità volontaria esterna tra dipendenti pubblici del medesimo o diverso comparto non riconducibili alle procedure concorsuali per l’assunzione, queste ultime soltanto assegnate alla giurisdizione generale di legittimità del G.A. ai sensi dell’art 63 c.4 d.lgs 165/2001. Chiedeva inoltre il rigetto nel merito.
La difesa della ricorrente controdeduceva in punto di giurisdizione, richiamandosi al recente arresto delle Sezioni Unite della Cassazione (sent 30 ottobre 2008, n.26021) secondo cui in ipotesi di mobilità per cui è causa, attuata con una procedura concorsuale assimilabile a quella per l’assunzione mediante pubblico concorso, implicante non già una cessione del contratto di lavoro bensì una novazione id est la costituzione di un diverso rapporto di lavoro, va affermata la giurisdizione del GA ai sensi dell’art 63 c.4 d.lgs 165/2001.
Alla camera di consiglio del 15 aprile 2010 il Collegio disponeva con ordinanza n.112/2010, l’integrazione del contraddittorio in relazione al gravame di cui ai motivi aggiunti nei confronti di tutti i candidati che precedono la ricorrente, secondo la graduatoria da ultimo integrata con deliberazione D.G. ASL n. 2090 del 30.12.2009, contestualmente fissando l’udienza pubblica per la trattazione del merito all’udienza del 24 giugno 2010.
Preliminarmente, ritiene il Collegio di dover affrontare la questione di giurisdizione eccepita dall’ASL resistente.
L’eccezione è fondata, e va dichiarato il difetto di giurisdizione.
Con il ricorso in epigrafe la ricorrente, secondo il noto criterio del "petitum sostanziale" (ex multis Cassazione civile, Sezioni Unite, 02 luglio 2009, n. 15469, Consiglio di Stato sez V, 25 luglio 2006, n.4672) al di là della formale domanda di annullamento dei provvedimenti amministrativi impugnati, lamenta in concreto non già una lesione determinata da poteri autoritativi e direttamente conseguente ad atti amministrativi di c.d.macroorganizzazione di cui sia denunziata la illegittimità, bensì di un proprio diritto soggettivo, avverso atto privatistico di gestione del rapporto di lavoro, come tale rientrante nell’ampia giurisdizione del G.O. ai sensi dell’art 63 d.lgs. n.165/2001 e s.m.
Lamenta infatti la ricorrente la lesione del proprio interesse all’assegnazione del punteggio per titoli inerente il procedimento di mobilità volontaria esterna previsto dall’art 30 d.lgs. n.165/2001 indetto dall’amministrazione resistente, deducendo in particolare la violazione dei criteri prestabiliti dalla lex specialis.
A seguito dell’entrata in vigore dell’art 63 d.lgs. n.165/2001, il giudice della giurisdizione è costante nell’affermare la generalità della giurisdizione del G.O. per le controversie inerenti tutti gli atti di gestione del rapporto di lavoro e le determinazioni assunte con le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro ex art 5 c. 2° d.lgs. n.165/2001 (c.d. atti di microorganizzazione) (ex multis Cassazione civile, sez. un., 20 ottobre 2009, n. 22159, T.A.R. Lombardia Milano sez III 12 novembre 2009, n.5056), e pur negandone il carattere esclusivo (Cassazione sez. lav. 20 marzo 2004 n.5659), esclude nel rapporto di lavoro privatizzato la stessa configurabilità di posizioni di interesse legittimo, e dunque la giurisdizione generale di legittimità del G.A.
Quanto alla residuale giurisdizione del GA in materia di concorsi pubblici, le Sezioni Unite della Cassazione hanno precisato che ai sensi del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 63, sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro e il conferimento di incarichi dirigenziali, mentre la riserva in via residuale alla giurisdizione amministrativa, contenuta nel comma 4 del citato art. 63, concerne esclusivamente le procedure concorsuali, "strumentali alla costituzione del rapporto con la P.A." (Cassazione civile, Sez. Un., 20 ottobre 2009, n. 22159).
Quanto alla copertura di posti della dotazione organica mediante utilizzo dell’istituto della mobilità volontaria tra enti codificato dall’art 30 d.lgs. n.165/2001 – recentemente peraltro oggetto di rilevanti modifiche con il d.lgs. 150/2009 "Brunetta" non applicabili ratione temporis – la giurisprudenza ne ha affermato la natura privatistica, quale fattispecie di cessione del contratto e modificazione soggettiva del rapporto di lavoro (Cassazione Sezioni Unite 12 dicembre 2006, n. 26420, T.R.G.A. Trento 19 febbraio 2009, n.56) le cui controversie ricadono quindi a pieno titolo nella generale giurisdizione del G.O., non essendo la mobilità esterna un concorso pubblico né istituto comunque equiparabile (Cassazione Sezioni Unite, 6 marzo 2009 n. 5458).
Anche volendo ritenere che i principi di pubblicità e comparazione della mobilità volontaria esterna introdotti dalla nuova formulazione dell’art 30 d.lgs. n.165/2001 ad opera del d.lgs. 150/2009 non presentino carattere innovativo, bensì di attuazione dei generali principi di trasparenza ed imparzialità dell’attività amministrativa – opzione ermeneutica ritenuta preferibile dal Collegio – ciò non è tuttavia sufficiente ad equiparare il procedimento de quo ad un concorso pubblico strumentale alla costituzione di un rapporto di lavoro con la P.A., nel senso inteso dal giudice della giurisdizione (Cassazione civile, Sez. Un., 20 ottobre 2009, n. 22159).
Né diversamente opinando potrebbe affermarsi la giurisdizione del G.A. qualificando la posizione sostanziale azionata dal ricorrente sub specie di "interesse legittimo di diritto privato", dal momento che tale posizione sostanziale non è altro che un diritto soggettivo perfetto (Cassazione Sezioni Unite, 1 ottobre 2003, n.14625).
D’altronde, osserva incidentalmente il Collegio come l’attrazione del procedimento de quo al diritto privato non comporti (né deve comportare ai sensi degli art 24 e 113 Cost) un decifit di tutela giurisdizionale, dal momento che ben può il lavoratore sottoporre al sindacato del G.O., in funzione di giudice del lavoro, l’esercizio dei poteri privati discrezionali del datore di lavoro sotto il profilo dell’osservanza delle regole di correttezza e buona fede, applicabili anche all’attività di diritto privato alla stregua dei principi di imparzialità e buon andamento (Cassazione sez lavoro 14 aprile 2008 n 9814, Cassazione Sezioni Unite 23 gennaio 2004 n.1252), secondo il noto fenomeno di "osmosi" tra attività privatistica e pubblicistica.
Muovendo da tali considerazioni, la giurisprudenza amministrativa (anche di questa sezione) si è assolutamente consolidata nel senso della sussistenza della giurisdizione del G.O., dal momento che il procedimento di mobilità volontaria esterna tra Pubbliche amministrazione "è atto di gestione del rapporto di lavoro ed il relativo contenzioso rientra nella giurisdizione del giudice del lavoro dando luogo ad una semplice cessione del contratto di lavoro del dipendente tra una Amministrazione di provenienza e quella di destinazione, non determinandosi quindi la costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego o una nuova assunzione, ma semplicemente la modificazione soggettiva del rapporto di lavoro già esistente, con continuità del suo contenuto" (Consiglio Stato, sez. V, 26 ottobre 2009, n. 6541, T.A.R. Puglia Bari sez III 24 giugno 2010, n.2660, T.A.R. Puglia Lecce sez II 26 ottobre 2010 n.2346, T.A.R. Sardegna Cagliari sez. II 28 giugno 2010 n. 1695,,T.A.R. Lombardia Milano sez. IV 12 maggio 2009 n. 3714, T.A.R. Piemonte Torino sez. II 14 novembre 2008 n. 2897, T.A.R. Campania Napoli sez. III 09 settembre 2008 n. 10060, T.A.R. Veneto Venezia sez. III 24 gennaio 2007 n. 192).
Non può pertanto condividersi alla luce delle suesposte considerazioni, quanto pur autorevolmente statuito dalle Sezioni Unite con la sentenza 26021/2008 – citata da parte ricorrente – poiché il presupposto della assimilabilità del procedimento di mobilità esterna volontaria ex art 30 d.lgs. 165/2001 al pubblico concorso, quanto alla giurisdizione prevista dall’art 63 c.4° del d.lgs. n.165/2001 e s.m., risulta smentito dalle altre decisioni della stessa Cassazione sopra sinteticamente riportate, tese invece a delimitare il concetto di "controversia in materia di procedura concorsuale per l’assunzione dei dipendenti pubblici" nel senso di cui in motivazione, anche allorquando la mobilità esterna sia preceduta da procedimenti selettivi "paraconcorsuali" con la formazione di graduatorie.
Va quindi ribadito che il concetto di procedura concorsuale, ai fini della sussistenza della giurisdizione di legittimità del G.A. di cui all’art 63 c.4 d.lgs.165/2001 e s.m., va delimitato ai soli procedimenti selettivi preordinati alla costituzione ex novo del rapporto di lavoro con l’Amministrazione, restando esclusi tutti gli altri procedimenti lato sensu concorsuali attivati in base a specifiche disposizioni normative o in base ai generali principi di imparzialità e trasparenza, i quali caratterizzano la stessa attività privatistica della P.A. (ex multis Consiglio Stato, sez. VI, 23 settembre 2003, n. 5432)
Per le suesposte ragioni va affermato il difetto di giurisdizione del G.A. in favore del G.O. quale giudice del lavoro, ai sensi dell’art 63 del d.lgs. n.165/2001 e s.m.
Quanto alla conseguente traslatio iudicii, occorre salvaguardare il principio della salvezza degli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta al giudice privo di giurisdizione nel processo davanti al giudice che ne risulta munito, secondo le disposizioni di cui all’art 11 c.p.a.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese tra le parti, in considerazione della complessità delle questioni trattate e comunque del parziale contrasto di giurisprudenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione in favore del G.O., avanti al quale il gravame dovrà proseguire nel termine di cui all’art 11 c.p.a.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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