Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 15 settembre 2000 e depositato il 13 ottobre 2000, il sig. S.A.B. formulava domanda di accertamento e condanna nei confronti dell’Azienda Sanitaria n. 10 di Firenze di cui era dipendente, secondo quanto riportato in epigrafe.
In particolare, il sig. B. illustrava le specifiche mansioni cui era stato preposto, a partire quantomeno dal 1985, e rilevava che queste erano quantitativamente e qualitativamente diverse rispetto a quelle di inquadramento. Quelle a cui era preposto erano caratterizzate da un alto grado di programmazione e coordinamento del lavoro proprio e altrui, implicanti anche servizio di polizia mortuaria, che erano proprie di personale inquadrato in livelli professionali certamente superiori a quello a lui attribuito, corrispondente al sesto livello retributivo quale operatore professionale assistente amministrativo.
Il ricorrente, quindi, chiedeva la corresponsione delle differenze retributive maturate, anche ai sensi dell’art. 36 Cost., nonché, a partire quantomeno dal 1 agosto 1996, dell’indennità di "Ufficiale di Polizia Giudiziaria" e di quelle sostitutiva delle ferie e di pronta disponibilità, quanto meno dal 1 gennaio 1991, allegando specifica documentazione e lamentando quanto segue.
"Violazione dell’art. 29 co. 2 del D.P.R. 20 Dicembre 1979 n. 761 e comunque dell’art. 2126 cod. civ. in relazione all’art. 36 della Costituzione".
Richiamando alcune pronunce giurisprudenziali, il ricorrente evidenziava che l’assegnazione a mansioni superiori senza maggiorazione retributiva, se relativa a vacanza in organico e protratta oltre i sessanta giorni, comportava l’obbligo di adeguare il trattamento economico alla natura del lavoro effettivamente prestato, indipendentemente dall’esistenza di un formale atto di assegnazione e purchè sia dimostrata la necessità ai fini della funzionalità del servizio pubblico di riferimento, ai sensi della disciplina speciale di cui all’art. 29 d.p.r. n. 761/79, non abrogato dal successivo art. 14, comma 7, l.n. 207/05, legato esclusivamente a situazioni di sanatoria.
"Violazione dell’art. 56 del D.Lgs. 3.2.1993 n. 29 così come modificato dal D.Lgs. 31.3.1998 n. 80".
Tale norma sanciva definitivamente l’applicazione del principio costituzionale della giusta retribuzione, ex art. 36 Cost.
"Violazione dell’art. 36 co. 3 Cost. in relazione anche alle vigenti norme del C.C.N.L."
Lo svolgimento di fatto, quantomeno dal 1 gennaio 1991, di funzioni di polizia giudiziaria per il Servizio di Polizia Mortuaria presso la zona sudest (Chianti fiorentino) quale responsabile unico e la mancata fruizione delle ferie imponevano la corresponsione delle relative, dovute, indennità nonché di quella di piena reperibilità da lui assicurata anche in giorni festivi.
"Violazione dell’art. 36 co. 1 Cost. in relazione anche alle vigenti norme pattizie e legislative".
Anche lo svolgimento di fatto e di diritto di funzioni di Ufficiale di Polizia Giudiziaria imponeva la corresponsione della relativa indennità.
Il ricorrente terminava la sua esposizione, chiedendo in via istruttoria l’ordine di esibizione all’Azienda resistente della documentazione ivi indicata nonché di ammettere c.t.u. contabile volta a quantificare i diritti azionati.
Si costituiva in giudizio l’Azienda Sanitaria 10 di Firenze, rilevando l’infondatezza del ricorso, come da specifica memoria depositata in prossimità della pubblica udienza del 23 dicembre 2009.
All’esito di quest’ultima, questa Sezione adottava l’ordinanza istruttoria richiamata in epigrafe, con la quale ordinava all’Azienda il deposito di ulteriore documentazione ivi precisata.
L’Amministrazione provvedeva in data 11 giugno 2010 e all’udienza pubblica del 10 dicembre 2010, rinviata d’ufficio dal 6 luglio 2010, la causa era trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso non può trovare accoglimento.
In relazione a quanto lamentato con il primo motivo di ricorso, in ordine allo svolgimento delle mansioni superiori da parte del ricorrente, il Collegio richiama la più recente giurisprudenza amministrativa, ai sensi del riparto di giurisdizione vigente al momento della proposizione del ricorso, per evidenziare che è ormai conclusione concorde quella per cui l’art. 29 d.p.r. n. 761/79 subordina il riconoscimento delle differenze retributive spettanti per lo svolgimento di mansioni superiori ai dipendenti delle aziende sanitarie locali, rispetto a quelle corrispondenti alla qualifica funzionale di inquadramento, al ricorrere di tre condizioni, giuridiche e di fatto, operanti in modo concomitante: a) le mansioni devono essere svolte sul posto di ruolo, esistente nella pianta organica e di fatto vacante; b) su tale posto non deve essere stato bandito alcun concorso; c) l’organo gestorio deve aver attribuito la supplenza con una formale deliberazione, dopo aver verificato i presupposti indicati in precedenza, assumendosene tutte le responsabilità (per tutte: Cons. Stato, Sez. V, 6.3.07, n. 1048).
Nel caso di specie risulta assente – e comunque non provata dal ricorrente – proprio la concomitanza di tali tre elementi, in particolar modo di quanto richiamato sub a) e c), dato che non risulta la vacanza del posto in qualifica superiore a quello del ricorrente (VII q.f.) né il conferimento formale da parte dell’organo gestorio, non potendo allo scopo avere alcuna rilevanza semplici ordini di servizio o dichiarazioni ricognitive posteriori, secondo la documentazione allegata in giudizio.
In relazione a quanto dedotto con il secondo motivo di ricorso, il Collegio evidenzia che lo svolgimento di mansioni superiori, rispetto a quelle proprie della qualifica rivestita da un dipendente pubblico, il cui rapporto di impiego non sia stato privatizzato, è del tutto irrilevante in relazione alla diretta applicazione dell’art. 36 Cost., sia ai fini della pretesa di un superiore inquadramento sia ai fini del riconoscimento del diritto a percepire differenze retributive, e ciò in virtù della rigidità dell’assetto della pubblica amministrazione sul piano organizzatorio, ispirata a esigenze di controllo della spesa pubblica e ad un sistema vincolato di progressioni economiche e di carriera (TAR Piemonte, Sez. I, 9.9.08, n. 1877), non potendosi richiamare neanche l’applicabilità dell’art. 2126 c.c., che concerne esclusivamente il principio della retribuibilità del lavoro prestato sulla base di un contratto o di un atto nullo o annullato (TAR Lazio, Sez. II bis, 30.1.08, n. 754).
In relazione, poi, al richiamo alla normativa di cui al d.lgs. n. 387/98, il Collegio ricorda che la disposizione del relativo art. 15, che ha reso anticipatamente operativa la disciplina di cui all’art. 56 d.lgs. n. 29/93, ha valore esclusivamente innovativo e non riverbera la propria efficacia su situazioni pregresse (TAR Lazio, Sez. II bis, 30.1.08, n. 754; TAR Marche, 28.2.08, n. 151; TAR Sicilia, Pa, Sez. I, 19.10.06; TAR Puglia, Ba, Sez. I, 20.4.06, n. 1397).
In relazione alla domanda relativa alla mancata corresponsione di specifiche indennità, di cui ai motivi terzo e quarto, il Collegio osserva che, anche per quanto rilevato dal deposito di ulteriore documentazione da parte dell’Azienda resistente in seguito all’ordinanza istruttoria sopra richiamata, è assente un sufficiente impianto probatorio, il cui onere rimane sempre a carico di parte ricorrente ai sensi dell’art. 2697 c.c.
In particolare, da tale documentazione risultano il pagamento dell’indennità di polizia giudiziaria per il periodo da gennaio a luglio del 1996 e la successiva adozione di deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda resistente, n. 2557 del 15 luglio 1996, non contestata dal ricorrente, la quale disponeva di rettificare precedente deliberazione del 4 ottobre 1985 nel senso di togliere, a partire dal 1 agosto 1996, il nominativo del sig. B. tra il personale legittimato a svolgere funzioni di Ufficiale di Polizia Giudiziaria, proprio perché tra le mansioni previste dalla posizione funzionale da lui rivestita non rientravano quelle relative ad attività di ispezione e vigilanza.
Anche per quel che riguarda l’indennità di pronta disponibilità, l’Azienda resistente ha fornito documentazione dalla quale risulta che il ricorrente abbia ottenuto le relative liquidazioni per l’anno 1996 e per l’anno 2001. Deve dedursi, quindi, in assenza di prova contraria da parte del ricorrente, che solo in tali periodi egli abbia dato luogo ad attività che necessitasse di tale copertura indennitaria, come si evince anche dalla documentazione depositata dal ricorrente, tutta relativa ad anni precedenti il 1996.
Analogamente deve concludersi, in assenza di specifica prova, per quanto riguarda il richiesto pagamento di importi per ferie non godute, non avendo il ricorrente fornito specifica documentazione in ordine all’attività prestata ed al relativo periodo di ferie maturato in tal senso.
Alla luce di quanto dedotto, quindi, il ricorso non può trovare accoglimento nè, di conseguenza, per la carenza probatoria dedotta, può disporsi alcuna c.t.u. contabile, in assenza di documentazione di riferimento, non potendo, per giurisprudenza costante, la consulenza tecnica d’ufficio supplire a carenze probatorie a carico della parte richiedente, atteso che il compito del consulente è soltanto quello di prendere in esame e valutare il materiale probatorio già acquisito agli atti del giudizio (Cons. Stato, Sez. VI, 17.6.10, n.3839).
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna il ricorrente a corrispondere all’Azienda Sanitaria n. 10 di Firenze le spese di lite, che liquida in euro 2.000,00 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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