Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con determinazione del 24.7.2009 il Comune di Domaso ha indetto una procedura negoziata ai sensi degli artt. 121 e 57, comma 6, del D.lgs. 163/2006, per l’appalto di lavori di ristrutturazione e per la gestione del fabbricato ex ostello della gioventù, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
All’esito, con determinazione del 1.12.2009, la procedura è stata aggiudicata alla costituenda ATI formata dalle ditte individuali U.D.G., C.L., D.C. e B.M. di B.S., risultata la prima classificata con il punteggio di 73,75.
Avverso l’aggiudicazione, impugnata unitamente a tutti i verbali di gara, ha proposto ricorso la seconda classificata, deducendo sette articolati motivi di censura: il primo concernente la proroga del termine per la presentazione delle offerte e della relativa documentazione; il secondo ed il quarto, la mancata esclusione dell’aggiudicataria per mancanza della capacità economica e finanziaria e per l’offerta di un canone annuo in violazione della lex specialis; il terzo ed il quinto la proposta progettuale, i termini dei lavori e il piano economicofinanziario; il sesto ed il settimo l’illegittimità in via derivata dell’aggiudicazione provvisoria e di quella definitiva.
Ha resistito al ricorso l’Amministrazione comunale, eccependone l’inammissibilità e contestandone, nel merito, la fondatezza.
Ha resistito anche la parte controinteressata, replicando diffusamente alle censure della ricorrente.
Emesso decreto cautelare inaudita altera parte e disposta con successiva ordinanza la sollecita fissazione del merito, la causa è stata istruita mediante verificazione, incaricando dell’incombente il Provveditorato alle OO.PP. e, all’udienza pubblica del 12.1.2011, è passata in decisione.
Motivi della decisione
1. Osserva preliminarmente il Collegio, per una migliore comprensione dei fatti di causa, che le numerose censure dedotte dalla ricorrente vertono in parte sulle modalità della procedura di gara, in parte sui requisiti di partecipazione dell’aggiudicataria, in altra parte sull’offerta tecnica ed economica presentata.
2. Sempre preliminarmente, deve rilevarsi come, ad onta delle eccezioni della difesa comunale, il ricorso sia tempestivo, poiché gli atti endoprocedimentali sono stati impugnati all’esito della procedura, in uno con l’aggiudicazione definitiva, della quale si deduce l’illegittimità in via derivata; e come lo stesso ricorso sia anche ammissibile, ovvero sufficientemente chiaro e specifico nelle censure dedotte, benché non rechi una compiuta ed esaustiva indicazione delle norme di legge che, secondo l’assunto di parte, sarebbero state violate.
3. Ciò posto, con il primo motivo si contesta l’illegittimità della proroga del termine di presentazione delle offerte (dal 26.9 all’8.10.2009), disposta dalla stazione appaltante a poche ore dalla scadenza originaria. L’interesse a far valere tale presunta illegittimità sussiste in quanto la controinteressata ha presentato la domanda allo scadere del nuovo termine, a differenza della ricorrente, lamentandosi la violazione della par condicio e del principio di imparzialità.
Il motivo, benché ammissibile, non è, tuttavia, fondato.
Dalla documentazione prodotta in giudizio risulta, infatti, che la proroga è stata motivata in ragione delle richieste in tal senso di alcuni concorrenti ed alla luce delle domande di chiarimenti pervenute alla stazione appaltante, il che dimostra l’obiettiva difficoltà incontrata da alcuni potenziali concorrenti nella redazione delle offerte e, anche al lume del favor partecipationis, la legittimità della determinazione n. 90/2009 con cui è stata accordata la proroga e resa possibile una più ampia partecipazione alla gara.
4. Con il secondo articolato motivo, la ricorrente si duole del fatto che inizialmente l’invito alla procedura negoziata fosse stato rivolto al solo U.D.G., mentre poi l’offerta è stata presentata dalla costituenda Ati con capogruppo designato il medesimo U.D.G.; nonché dell’omessa dimostrazione del fatturato globale d’impresa e dell’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi, nell’importo minimo richiesto (nella lettera di invito) di 15.000,00 euro, di tre dei quattro partecipanti all’Ati in questione, il che equivarrebbe all’omessa dimostrazione della capacità economicofinanziaria.
4.1. Quanto al primo profilo, è sufficiente osservare come l’avviso preinformativo, adottato con la determinazione del 7.7.2009 ed indirizzato al solo U.D.G., quale titolare dell’omonima impresa individuale, non fosse ostativo alla partecipazione alla gara in forma associata con altri soggetti, conformemente del resto a quanto prescrive l’art. 37, comma 12,del D.lgs. 163/2006; e come, altrimenti opinando, le regole di gara sarebbero in palese contrasto con i principi più basilari del diritto europeo dei contratti pubblici, volti a garantire la massima partecipazione a tutela della concorrenza (cfr. Tar Emilia Romagna, Parma, I, n. 68/2009).
4.2. Quanto al secondo profilo, il Comune replica, per un verso, sostenendo che fosse sufficiente che anche un solo componente la costituenda Ati rispettasse tale requisito (e così sarebbe avvenuto nel caso della ditta B.M. di B.S.) e, per altro verso, richiamando l’art. 41 comma 3 dello stesso Codice dei contratti, laddove prevede che "se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante", disposizione riprodotta nella stessa lettera di invito al punto 5 (cfr. doc. 13 della produzione documentale allegata al ricorso).
Così riassunte le opposte deduzioni di parte al riguardo, dalle dichiarazioni presentate dai componenti dell’ATI controinteressata risulta chiaramente come le imprese individuali U.D.G., C.L. e D.G. siano tutte di recente costituzione, come tali per loro stessa ammissione non in grado di dimostrare le referenze richieste nella lettera di invito; e come, invece, l’impresa B.M. di B.S. abbia dichiarato un volume di affari ed un importo per servizi e forniture nell’ultimo triennio ampiamente in grado di soddisfare quanto richiesto nella lettera di invito (v. doc. 22).
Tanto premesso, facendo applicazione del principio generale per il quale, ove (come nel caso di specie) la legge di gara non preveda una soglia minima quantitativa per ciascuna impresa, il possesso dei requisiti oggettivi di idoneità tecnica può essere dimostrato facendo riferimento alla sommatoria dei mezzi e delle qualità dei singoli componenti del raggruppamento (v. per tutti, Tar Campania, Napoli, I, 13437/2008), reputa il Collegio che nell’insieme l’ATI controinteressata fosse in possesso del requisito di partecipazione richiesto. Il che trova conferma anche nel fatto che U.D.G., titolare dell’omonima ditta individuale, ha comunque indicato di aver svolto personalmente, in anni passati, una serie di attività relative a servizi e forniture nel settore oggetto di gara – che concerne, oltre i lavori di ristrutturazione dell’ex ostello anche, se non soprattutto, la gestione e lo sfruttamento commerciale della struttura, anche mediante servizio bar/ristorante – per importi superiori a 15.000,00 euro.
5. Con il terzo e quinto motivo, tra di loro strettamente connessi, le censure della ricorrente investono la proposta progettuale presentata dall’ATI aggiudicataria, sul rilievo che la stessa avrebbe avuto ad oggetto anche aree non previste negli atti di gara, ovvero aree le cui caratteristiche idrogeologiche sarebbero incompatibili con la realizzazione delle opere progettate. Si contestano, inoltre, la sostenibilità del piano economico – finanziario, proprio alla luce dei costi necessari per realizzare tutte le diverse opere proposte, ed il mancato rispetto dei tempi di esecuzione.
Su tali profili eminentemente tecnici si è reputato necessario disporre, con l’ordinanza n. 70/2010, una verificazione, incaricando di tale incombente il Provveditore Regionale delle opere pubbliche per la Lombardia.
Come si legge nella relazione depositata, il verificatore ha accertato che l’aggiudicataria ha progettato opere anche relativamente ad aree estranee (e non pertinenziali) all’oggetto di gara e che tali migliorie sono state considerate "importanti" dalla Commissione di gara (sebbene dai verbali di gara non si comprenda con esattezza quanto abbiano inciso nell’attribuzione dei punteggi e anche se sulla proposta progettuale lo scarto tra la prima e la seconda classificata è stato di quasi 13 punti). Ciò posto, a parere dell’esperto incaricato, talune di queste opere (in particolare la piscina ed il parco giochi) sono difficilmente compatibili con le caratteristiche idrogeologiche dei luoghi e, comunque, tali da richiedere specifici assensi ed autorizzazioni, allo stato non disponibili. Le stesse opere aggiuntive, rilevanti già in sede di valutazione dell’offerta tecnica della controinteressata, sono poi destinate ad influire anche sulla tenuta complessiva del piano economico – finanziario, che l’esperto ritiene sostenibile solamente a condizione di non seguire le migliorie (v. relazione a p. 14).
La relazione del verificatore, ampiamente motivata, non è stata oggetto di contestazioni specifiche ad opera delle controparti.
Si tratta, nell’insieme, di rilievi e aspetti critici di non secondaria importanza, nel progetto presentato dall’aggiudicataria, che la stazione appaltante ha, da una parte, assoggettato a un indebito apprezzamento e, dall’altra, omesso di valutare e che avrebbero potuto comportare l’attribuzione di un punteggio sensibilmente diverso (lo scarto finale tra la prima e la seconda classificata è stato di poco più di tre punti) o, addirittura, l’esclusione del concorrente, in ogni caso determinando un diverso esito della procedura.
Si è quindi al cospetto di un difetto di istruttoria tale da inficiare la procedura di gara a partire dalla seduta del 16.10.2009 in cui si è proceduto all’esame ed alla valutazione delle offerte tecniche. Sarà quindi da tale momento che la procedura andrà rinnovata, al lume di quanto accertato in giudizio dal verificatore.
6. Resta assorbito il quarto motivo, con il quale si contesta il fatto che l’aggiudicatario avrebbe offerto un canone inferiore all’importo minimo prescritto dalla legge di gara, per il periodo successivo al nono anno di gestione, anche sul rilievo che, sul punto, l’aggiudicataria ha ottenuto un punteggio pari a 0.
7. In conclusione, per tali ragioni, il ricorso merita accoglimento nei limiti sopra indicati, con conseguente annullamento di tutti gli atti di gara a partire dal verbale n. 2 del 16.10.2009, compreso.
8. Le spese di lite seguono la regola della soccombenza e sono liquidate con il dispositivo.
9. Il compenso spettante al verificatore, che si stima equo e congruo all’impegno richiesto liquidare in misura pari ad Euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), è posto solidalmente a carico delle parti soccombenti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
lo accoglie ai sensi e con gli effetti di cui in motivazione;
condanna il Comune di Domaso e le controinteressate, in via solidale, alla rifusione delle spese processuali in favore della ricorrente, nell’importo complessivo di euro 8.000,00 (ottomila/00), oltre al 12,5% per spese forfetariamente calcolate, ad Iva e Cpa come per legge e alla rifusione del contributo unificato;
pone il compenso del Verificatore, nell’importo liquidato in motivazione, a carico in solido del Comune di Domaso e delle controinteressate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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