Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con bando del 3092008 il Ministero della Infrastruttureprovveditorato alle opere pubbliche per Puglia e Basilicata ha indetto una gara al prezzo più basso per lavori di completamento delle strutture portuali nell’area PizzoliMarisabella del porto di Bari, secondo le previsioni del piano regolatore portuale. Secondo il disciplinare di gara, i lavori dovevano essere così articolati: lavori per la rimozione e lo stoccaggio dei cassoni cellulari; lavori residui da eseguire a seguito della rescissione in danno del contratto originario; opere per il deflusso in mare delle acque pluviali cittadine; sistema di trattamento delle acque meteoriche. A seguito delle procedure di gara è risultata prima classificata la Ati V.- M., alla quale a seguito della valutazione della anomalia dell’offerta, ritenuta congrua dalla stazione appaltante, è stata aggiudicata la gara con provvedimento del 622009.
Avverso tale provvedimento è stato proposto davanti a questo Tribunale il ricorso n° 1899 del 2009 dal raggruppamento con mandataria la F.G.L. s.p.a., deducendo vari motivi di ricorso, anche avverso la valutazione di congruità della offerta anomala.
Con sentenza n° 6574 del 2009 questo Tribunale respingeva il ricorso ritenendo che la valutazioni della stazione appaltante circa l’anomalia dell’offerta non fossero affette da illogicità.
Avverso tale pronuncia è stato proposto appello al Consiglio di Stato dalla G. L.F., che con sentenza° 6708 del 2009 accoglieva l’appello, in relazione alla insufficienza della motivazione della valutazione di congruità, con specifico riferimento alla particolare soluzione tecnica proposta.
A seguito di tale decisione, l’Amministrazione procedeva al rinnovo delle operazioni di verifica dell’anomalia dell’offerta, convocando nuovamente l’Ati V.M., per un ulteriore contraddittorio circa i giustificativi dell’offerta. In particolare, la stazione appaltante richiedeva "ogni elemento utile allo scopo di consentire la valutazione della fattibilità dei processi costruttivi proposti e la congruità dei relativi costi con riferimento alle categorie di lavori, costruzione/varo e collocamento in opera dei cassoni cellulari e al dragaggio dei fondali, per le quali necessita un più approfondito esame". Per tali categorie venivano specificate le voci da chiarire, indicando le specifiche domande a cui dare risposta, in dodici quesiti. Rispetto alla costruzione collocamento in opera e zavorramento di cassoni cellulari: 1) ubicazione, dimensione ed inclinazione dello scalo, a terra ed in mare; 2) caratteristiche tecniche e dimensionali della piattaforma di sostegno del costruendo cassone; 3) numero e caratteristiche tecnicodimensionali dei binari, dei lori supporti e degli ancoraggi al sedime, a terra ed in mare; 4) materiali, mezzi e mano d’opera (distinte tra carpentieri e ferraioli) per la costruzione dei cassoni; 5) caratteristiche tecniche e dimensionali del sistema di ritenuta e dei blocchi di contrasto; 6) modalità del varo corredata da verifica di stabilità nautica (galleggiamento) del cassone;7) costi di ciascuna delle predette componenti nonché di quelli occorrenti per l’allestimento e la rimozione finale delle opere provvisionali; rispetto alla demolizione subacquea di roccia: 8) manodopera da impiegare a terra e mano d’opera imbarcata sui mezzi marittimi; 9) caratteristiche tecniche dei mezzi proposti e delle attrezzature ausiliarie; 10) produttività media settimanale dei mezzi proposti; 11) turnazione prevista per la esecuzione dei lavori e tempi di esecuzione; costi relativi ai punti 8 e 9.
La Ati V. presentava le giustificazioni circa tali punti e i suoi rappresentanti sono stati ascoltati dalla Commissione nella seduta del 15122009.
La stazione appaltante, nella relazione del 1412010, valutava tali giustificazioni come incongrue, in particolare risultando introdotte numerose modifiche nelle ultime giustificazioni del dicembre 2009, rispetto a quelle presentate in sede di gara. Pertanto, con provvedimento del 2512010 è stata disposta la esclusione dalla gara.
Avverso tale provvedimento è stato proposto il presente ricorso dall’ATI V. per i seguenti motivi:
violazione e falsa applicazione dell’art 88 del d.lgs. n° 163 del 2006 per mancata valutazione complessiva della congruità dell’offerta dell’Ati V. e per mancata quantificazione delle sottostime contenute nell’offerta; difetto di istruttoria; errata applicazione dei principi comunitari e giurisprudenziali in materia di verifica dell’anomalia e di contraddittorio nel giudizio di verifica; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, sviamento;
violazione e falsa applicazione degli artt 86 e 88 del d.lgs n° 163 del 2006 per asserita inammissibilità, in sede di rinnovazione del giudizio di verifica, di acquisizione di elementi nuovi rispetto a quelli prodotti in sede di gara; eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità, e contraddittorietà; nullità del provvedimento per violazione del giudicato.
Si è costituita la Grandi lavori Fincosit, contestando la fondatezza del ricorso e proponendo, altresì, le seguenti censure di ricorso incidentale: manifesta irragionevolezza del giudizio relativo agli oneri economici indicati per l’attività di dragaggio e per la struttura di varo dei cassoni cellulari.
Si è costituita, per il Ministero delle Infrastrutture, l’Avvocatura dello Stato, depositando una relazione dell’Amministrazione.
Alla camera di consiglio del 332010 è stata fissata l’udienza pubblica del 1662010, non risultando l’estrema gravità ed urgenza del danno ai fini cautelari.
Con atto notificato il 1052010 sono stati proposti motivi aggiunti avverso la revoca dell’aggiudicazione definitiva disposta il 2042010, formulando censure analoghe a quelle del ricorso principale.
Con ordinanza n° 1071 del 2010 il Collegio disponeva la consulenza tecnica invitando il Preside della Facoltà di Ingegneria della Università di Roma La Sapienza a nominare un consulente tra i professori ordinari della Facoltà, in relazione alla specificità della materia e delegando il relatore per la formulazione dei quesiti.
Con ordinanza n° 64 del 2010 sono stati formulati i seguenti quesiti al Ctu:
1)se la soluzione progettuale proposta dall’ATI V.M. sia tecnicamente possibile, anche in relazione al tipo di fondale, se sia stata già eseguita in altre analoghe realizzazioni e con quali risultati; se occorrano scavi del fondale e dragaggio e di che tipo; quali tipi di interventi subacquei siano necessari;
2) quale sia il costo prevedibile di tale sistema di varo dei cassoni cellulari; in particolare quali siano i costi di eventuali interventi subacquei; se sia tecnicamente possibile il riutilizzo della struttura di varo in altre situazioni analoghe e con quali costi; in particolare se sia riutilizzabile la struttura metallica prevista per la posa in opera dei cassoni;
3) se sia possibile che la struttura suddetta possa essere assemblata a terra per singole parti componenti anche complesse e poi definitivamente posta in acqua; in tal caso quali interventi anche subacquei siano necessari per tale posa in opera e con quali costi o risparmi di spesa rispetto ad altre soluzioni;
4) che tipo di attività di dragaggio sia necessaria per l’esecuzione di tale soluzione progettuale e se quella indicata negli elaborati dell’ATI V. possa ritenersi idonea;
5) se i costi indicati nelle giustificazioni del 21 dicembre 2009 per la realizzazione dei cassoni cellulari siano congrui in relazione alla soluzione tecnica prevista, in particolare rispetto ai costi
indicati per l’attività di dragaggio in relazione ai mezzi e alla mano d’opera necessaria;
6) se i costi indicati nelle precedenti giustificazioni siano diversi e se corrispondano ad un tipo di intervento diverso;
7) se i costi indicati dall’ATI V. per la manodopera necessaria alla costruzione dei cassoni pluricellulari siano attendibili in relazione alla manodopera richiesta per la realizzazione e posa in opera dei cassoni.
Le parti hanno nominato i propri consulenti.
A seguito di proroga del termine del deposito della consulenza, disposto con ordinanza del 14102010, all’udienza pubblica del 1912011, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è infondato.
Sostiene la difesa ricorrente la illegittimità del provvedimento impugnato, in quanto sarebbe viziato per una generale carenza di motivazione e per una mancanza o insufficienza delle verifiche operate dalla Commissione.
Ulteriore censura viene formulata in relazione alla affermazione della stazione appaltante che sarebbero state presentati elementi giustificativi nuovi rispetto a quanto precedentemente dichiarato in sede di gara tali da costituire una modifica sostanziale dell’offerta.
Il Collegio non condivide le censure proposte.
Si deve far riferimento alla disciplina dettata dagli artt. 87 e 88 del d.lgs n°163 del 1242006 per la valutazione di anomalia dell’offerta e ai principi elaborati dalla giurisprudenza.
Ai sensi dell’art 87, quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara.
All’esclusione può provvedersi solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio.
Le giustificazioni possono riguardare, a titolo esemplificativo:
a) l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio;
b) le soluzioni tecniche adottate;
c) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi;
d) l’originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti;
f) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato;
g) il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.
Ai sensi dell’art 88 comma 7, all’esito del procedimento di verifica la stazione appaltante dichiara le eventuali esclusioni di ciascuna offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile.
Sostiene la difesa ricorrente che, ai sensi dell’art 88 comma 7, è necessaria una valutazione complessiva e in contraddittorio, mentre l’Amministrazione, nel caso di specie, non avrebbe dato tale possibilità sul piano sostanziale di verificare effettivamente l’attendibilità dell’offerta.
Tali censure non sono suscettibili di accoglimento.
In primo luogo il contraddittorio deve ritenersi pieno e rispettoso di tutte le previsioni normative.
A seguito di sentenza del Consiglio di Stato, nel corso della rinnovazione della verifica di anomalia è stato anche disposto nuovamente il contraddittorio orale, alla seduta del 15122009.
La difesa ricorrente afferma, in particolare, che la stazione appaltante non avrebbe proceduto ad una complessiva verifica dell’attendibilità dell’offerta, limitandosi ed evidenziare la sottostima delle singole voci di costo.
Risulta dagli atti di causa che proprio la valutazione di una complessiva non attendibilità dell’offerta, diversamente da quanto affermato dalla difesa ricorrente, costituisce il presupposto del provvedimento di esclusione.
Tale valutazione di complessiva inattendibilità dell’offerta è stata confermata dalle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio disposta dal Tribunale.
E’ necessario evidenziare che in materia di anomalia dell’offerta, come affermato anche dal Consiglio di Stato nella vicenda per cui è causa (sent. n° 6707 del 2009), il sindacato del giudice sulla verifica di anomalia è sempre un sindacato sulla discrezionalità tecnica, che riguarda la illogicità e irragionevolezza delle valutazioni della stazione appaltante.
Anche la nomina di un Consulente tecnico tende non a sostituire il giudizio dell’Amministrazione con un altro giudizio, ma a valutare l’attendibilità della verifica di anomalia operata dalla stazione appaltante.
L’effettività della tutela giurisdizionale comporta, infatti, che il sindacato, anche sull’esercizio della c.d. discrezionalità tecnica, non sia meramente estrinseco, limitato ad una verifica dell’assenza di palesi travisamenti o di manifeste illogicità; tale sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può svolgersi, in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo; il giudice può utilizzare per tale controllo sia il tradizionale strumento della verificazione, che la Consulenza tecnica (Consiglio di stato, sez. VI, 09 novembre 2006, n. 6607), ma non può non sostituire il giudizio dell’Amministrazione con un altro giudizio, quale è quello del Consulente.
Restano, dunque, fermi i principi giurisprudenziali elaborati con riferimento al giudizio di anomalia, per cui, il relativo giudizio costituisce espressione di un potere tecnicodiscrezionale dell’Amministrazione, di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui, anche mediante la verifica operata dal consulente, le valutazioni risultino non attendibili, tenendo conto che l’attendibilità della offerta va comunque valutata nella sua globalità (Consiglio Stato, sez. V, 01 ottobre 2010, n. 7262).
Anche a seguito della nomina di un consulente, quindi, il giudizio amministrativo tende ad accertare se il potere della Stazione appaltante sia stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche conforme a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti.
Il sindacato operato tramite la CTU tende, dunque, alla valutazione dell’attendibilità del giudizio di anomalia espresso dalla Commissione non alla sostituzione di questo giudizio ad un altro, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale; il giudice non può sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio formulato dall’organo amministrativo cui la legge affida la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, salvo il caso in cui tale giudizio risulti inficiato da evidenti sintomi di inattendibilità (Consiglio Stato, sez. IV, 20 settembre 2006, n. 5498).
Nel caso di specie la CTU ha confermato le valutazioni operate dalla stazione appaltante sia in relazione alla complessiva inattendibilità dell’offerta che rispetto alla modifica delle giustificazioni.
Infatti, i vari profili presi in esame dalla Commissione in sede di rinnovo delle operazioni sono stati confermati dalle valutazioni del CTU.
In particolare, la relazione della Commissione del 1412010, di rinnovo della valutazione di anomalia, impugnata in questa sede insieme al provvedimento di esclusione, è basata su alcune circostanze di fatto che sono state confermate dal consulente.
In primo luogo, nella relazione del 1412010, si afferma che il processo costruttivo e varo dei cassoni cellulari è stato indicato solo nelle giustificazioni del dicembre 2009.
Inoltre, "al di là della fattibilità tecnica del sistema", che pure era stata oggetto di discussione nel precedente giudizio e contestata nel ricorso incidentale dalla Fincosit, la Commissione rileva la inadeguatezza dei costi indicati, in particolare rispetto all’uso della struttura metallica, di cui appare difficile il reimpiego indicato invece dalla società; rispetto alle ore di lavorazione. Rispetto ad una altra serie di voci si afferma che sono state oggetto di modifica nelle ultime giustificazioni.
Risulta pacificamente dagli atti di causa e non è oggetto di contestazione che la soluzione proposta non è mai stata realizzata se non per il porto di Pantelleria, dove non è mai entrata in funzione e poi è stata smantellata.
Il consulente tecnico, pur dando atto della astratta fattibilità tecnica dell’opera, afferma che lo stesso consulente tecnico di parte ha modificato in sede di consulenza il progetto proposto in sede di gara.
Dalla risposta ai successivi quesiti emerge chiaramente che rispetto a tale soluzione, che comporta inevitabilmente lo scavo del porto e molteplici operazioni subacquee, i costi indicati sono insufficienti.
La insufficiente stima dei costi risulta, in particolare, rispetto al riutilizzo della struttura di varo; afferma infatti il CTU che non sono stati calcolati i costi di smantellamento della struttura, necessario presupposto per un eventuale reimpiego, costi indicati dal CTU in 2 euro al chilo.
Il consulente afferma, inoltre, che molte voci non possono essere oggetto di valutazione, in quanto le modalità di realizzazione dell’opera non sono sufficientemente specificate (indeterminazione della posizione del cantiere; costi derivanti dall’impiego delle gru).
Afferma, altresì, che i costi per la realizzazione dei cassoni non appaiono attendibili sotto vari profili(vaghe e non coerenti con l’attività le giustificazioni circa l’attività di dragaggio).
Quanto al riutilizzo dei materiali, la difesa resistente, contesta il calcolo del costo dello smontaggio indicato dal CTU, che invece non avrebbe indicato i possibili risparmi di spesa conseguenti al reimpiego.
Peraltro, è indubbio che il costo dello smontaggio debba essere necessariamente calcolato e che, nel caso di specie, non vi è prova o indicazione alcuna che il risparmio del reimpiego sia idoneo a compensarlo.
Il CTU ha, poi, considerato vaghe ed indeterminate le giustificazioni in ordine ai costi per l’attività di dragaggio.
Riguardo a tale attività, si deve tenere presente che, in ogni caso, il capitolato prevede l’uso degli esplosivi, solo in caso di rinvenimento di roccia dura e compatta non disgregabile meccanicamente, previa dimostrazione della effettiva necessità e limitatamente alla roccia "hard ripping" e previa acquisizione delle autorizzazioni da parte delle Autorità competenti. E’ evidente che si tratta di una ipotesi eccezionale, non compatibile con l’uso di esplosivi per 45 % del totale dell’attività di dragaggio.
Le conclusioni del consulente, anche se contestate dal raggruppamento ricorrente, sono sufficienti a confermare la logicità e ragionevolezza della valutazione di anomalia operata dalla Commissione nella relazione del 1412010.
Le contestazioni della difesa ricorrente non inficiano, infatti, la ragionevolezza di tali valutazioni.
La difesa ricorrente contesta, inoltre, che la stazione appaltante, in maniera illegittima avrebbe ritenuto inammissibile una modifica delle giustificazioni in presenza del giudicato del Consiglio di Stato che richiedeva il rinnovo della verifica di anomalia.
Tali censure non sono suscettibili di accoglimento.
I rilievi da parte del Consiglio di Stato, nella sentenza n° 6574 del 2009, sono relativi alla mancanza di motivazione del giudizio di congruità e alla superficialità di tale giudizio nella parte in cui non aveva tenuto conto di particolari circostanze, in relazione alla particolarità della soluzione tecnica proposta (sistema dei binari, fondale, operazioni subacquee). Da ciò deriva che la rinnovazione del giudizio avrebbe potuto essere operata anche solo sulla base di giustificazioni in atti.
Nella stessa memoria della raggruppamento ricorrente si contesta che il CTU avrebbe fatto riferimento per il calcolo dei materiali dei binari a due linee di varo, ma queste non sarebbero state indicate nell’offerta ma solo nelle prima giustificazioni, come "soluzione migliorativa" con il che si ammette una modifica delle soluzioni proposte in sede di giustificazioni.
Inoltre, secondo i principi generali elaborati dalla giurisprudenza, la richiesta di nuovi giustificativi può comportare la presentazione di nuovi elementi di risparmio, ma non il mutamento della offerta..
Nel corso delle giustificazioni possono essere presentati ulteriori elementi giustificativi rispetto a quelli presentati in sede di offerta, nel senso che possono essere fornite ulteriori spiegazioni delle riduzioni dei costi, ma non può essere modificata l’offerta come era stata fatta in sede di presentazione della domanda di partecipazione.
La facoltà del concorrente a gara di appalto di modificare le giustificazioni in origine rese deve intendersi circoscritta alla possibilità di dedurre ragioni di risparmio in precedenza non considerate, sebbene già deducibili in sede di domanda di partecipazione, ovvero oggettivamente sopravvenute, (cfr di recente Consiglio Stato, sez. V, 12 luglio 2010, n. 4483).
La relazione del 1412010 fa riferimento a mutamento dei componenti dei processi produttivi e relativi costi; diversità dei mezzi di produzione e mano d’opera.
Tali modifiche costituiscono differenze sostanziali che non possono essere ammesse nel corso del rinnovo delle giustificazioni, il cui presupposto è sempre la offerta presentata in sede di gara.
Dalla giurisprudenza è stato, altresì, affermato che sono ammesse giustificazioni sopravvenute, nonché compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e, a tale momento, dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146; Consiglio di stato, sez. V, 23 giugno 2010, n. 3962).
Dalle risultanze della CTU è stato confermato il giudizio della stazione appaltante circa la modifica del progetto nel corso della varie fasi. Da tali successive modifiche è derivata, anche sotto tale profilo, una complessiva inattendibilità dell’offerta.
Ne deriva che il ricorso è infondato e deve essere respinto.
In considerazione della complessità della vicenda sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.
Le spese di CTU saranno liquidate con separata ordinanza.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.