Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Nella qualità di titolare dell’unica sede farmaceutica del capoluogo del Comune di Roccafranca, il dott. A.G. ha impugnato, con ricorso innanzi al Tar della Lombardia – Brescia, la deliberazione in epigrafe della Giunta Regionale della Lombardia che, in sede di revisione della pianta organica delle Farmacie del Comune di Roccafranca, ha disposto l’istituzione della nuova sede in frazione di Ludriano;
1.1. Al Giudice di primo grado il ricorrente ha esposto:
– nel comune di Roccafranca risiedono 4.476 abitanti secondo il censimento del 2001, dei quali circa 2.900 nel Capoluogo e circa 850 nella frazione di Ludriano;
– l’istituzione di una seconda sede farmaceutica non era possibile nel comune di Roccafranca sino al raggiungimento della soglia di 7.501 abitanti, in forza dell’art. 1, della legge 8 novembre 1991 n. 362, che, per i comuni con popolazione sino a 12.500 abitanti, prevede una sede farmaceutica ogni 5.000 abitanti;
– la regione si è avvalsa della deroga al criterio della popolazione stabilito dall’art. 104, r.d. 27 luglio 1934 n. 1265 (Tuls), che, per i comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con un limite di una farmacia per comune, prevede la possibilità delle regioni (e delle province autonome di Trento e di Bolzano), di stabilire un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti, quando lo richiedano particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità, sentiti l’unità sanitaria locale e l’ordine provinciale dei farmacisti, competenti per territorio, anche se ubicate in comuni diversi.
– il Comune di Roccafranca, con delibera n. 39 del 25 ottobre 2001, aveva richiesto alla regione Lombardia, l’istituzione di una seconda sede farmaceutica per la frazione di Ludriano, dove abitano 900 persone di cui 124 ultrasessantacinquenni, considerato che: la frazione dista tre chilometri e mezzo dal capoluogo, nella frazione operano tre ambulatori medici, la frazione è collegata al capoluogo da due strade molto trafficate e non è servita da comodi trasporti pubblici;
– la Regione, con la deliberazione impugnata, n. VII/12532 del 28 marzo 2003, ha accolto le richieste del Comune ed ha istituito la nuova sede farmaceutica, motivando in relazione all’eventuale aumento del traffico nella frazione e alla sua recente espansione edilizia;
2. Nei distinti quattro motivi di violazione dell’art. 104, r.d. n. 1265/1934 (Tuls) e dell’art. 2, l.r. Lombardia 25 maggio 1983 n. 46, il dott. A.G. ha censurato l’istituzione della seconda sede farmaceutica come segue:
– la sede della seconda farmacia dista meno di tre chilometri dal proprio esercizio, come dimostra la planimetria asseverata;
– la deroga al criterio della presenza dell’unica sede farmaceutica non è giustificata dalla distanza fra il capoluogo e la frazione, considerato il carattere pianeggiante del territorio che consente di coprire agevolmente lo spazio di tre chilometri;
– l’istruttoria è stata affidata direttamente al Comune;
– i presupposti sono fuorvianti quanto alla popolazione residente (gli anziani erano 804 anziché 900 con una percentuale inferiore alla media nazionale e la presenza di 124 ultrasessantacinquenni è irrilevante, agli ambulatori medici (1 anziché 3), alle due strade provinciali che agevolano i collegamenti (e non li ostacolano), alla sufficienza dei mezzi di trasporto pubblici dai quali la frazione è servita, alla modestia dell’insediamento residenziale (e non alla forte espansione);
2.1. In primo grado si sono costituiti La Regione Lombardia e il Comune di Roccafranca contestando puntualmente i motivi del ricorso;
2.2. Il ricorso è stato respinto dal Tar Lombardia – Brescia.
3. La sentenza è appellata dal dott. G. che ne deduce l’erroneità;
3.1. Nel giudizio si sono costituiti la regione Lombardia e il Comune;
4. Con separata istanza cautelare depositata il 22 maggio 2007, il dott. G. ha rappresentato l’imminenza del danno, sia per l’intervenuta ristrutturazione del Poliambulatorio della frazione di Ludriano con delibera consiliare n. 17 del 22 dicembre 2006, onde poter accogliere la farmacia comunale, sia per l’aggiudicazione delle relative opere edilizie con determina n. 113 del 22 dicembre 2006;
4.1. Nel corso della discussione dell’istanza cautelare nella Camera di Consiglio del 10 luglio 2007, è stato rappresentato il possibile contrasto fra le disposizioni nazionali in tema di distanze fra sedi farmaceutiche e quelle comunitarie in tema di diritto alla salute e di accesso ai farmaci nonché di libera concorrenza fra operatori del settore.
4.2. In relazione agli artt. 1 e 2, l. n. 362/1991 e all’art. 2, l. n. 475/1968, la Sezione, con ordinanza n. 1664 del 14 aprile 2008, ha rimesso, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, alla Corte di Giustizia delle Comunità europee le seguenti questioni pregiudiziali: "Se sia compatibile con gli artt. 152 e 153 del Trattato dell’Unione Europea la presenza di un’unica sede farmaceutica nei comuni con popolazione inferiore a quattromila abitanti". "Se sia compatibile con gli artt. 152 e 153 del Trattato dell’Unione Europea l’assoggettamento dell’istituzione della seconda sede farmaceutica, nei comuni con popolazione superiore ai quattromila abitanti, a condizioni quali l’eccedenza di popolazione di almeno il cinquanta per cento dei parametri, la distanza di almeno tremila metri dall’esercizio esistente, e la presenza delle particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità, da valutare a cura sia delle unità sanitarie sia dell’ordine professionale locale o comunque delle amministrazioni competenti in tema di organizzazione e controllo del servizio di assistenza farmaceutica".
4.3. La causa pregiudiziale è stata iscritta alla Corte di Giustizia con il n. C315/08
5. Con nota n. 844845/IT del 24 settembre 2008 è stata comunicata la sospensione della procedura ai sensi dell’art. 82bis, par. 1 b) del Regolamento di procedura della Corte di giustizia 19061991, sino alla pronunzia della sentenza nella causa C570/07.
5.1. Con successiva nota n. 847693/IT del 2 giugno 2010, la Corte di Giustizia delle Comunità europee ha inviato alla Segreteria della Sezione copia della sentenza iscritta nei procedimenti riuniti C570/07 e C571/07 in data 1° giugno 2010.
5.2. La causa viene in decisione all’udienza del 22 ottobre 2010, prima della quale le parti costituite hanno presentato memoria e documenti.
Motivi della decisione
1. Nel provvedimento del 28 marzo 2003 n. VII/12532 della Regione Lombardia, di revisione della pianta organica delle farmacie, per il Comune di Roccafranca è stata disposta l’istituzione della seconda sede farmaceutica in frazione di Ludriano.
1.1. In adesione alla corrispondente richiesta del Comune, la regione Lombardia nell’istituire la seconda sede farmaceutica per la frazione di Ludriano, si è avvalsa della deroga al criterio della popolazione stabilito dall’art. 104, r.d. n. 1265/1934 (Tuls), nella modifica introdotta dall’art. 2 della legge n. 362/1991, ravvisando l’esistenza delle particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica, rappresentata dal comune stesso con la delibera n. 39 del 25 ottobre 2001.
1.2. Nel ricorso introduttivo il dott. A.G., titolare dell’unica farmacia nel comune di Roccafranca, ha contestato il malgoverno dell’art. 104, r.d. n. 1265/1934 per l’inesistenza dei presupposti della deroga al criterio della popolazione, sia sotto il profilo delle particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica che giustificherebbero l’apertura del nuovo esercizio, sia sotto l’aspetto della distanza dalla sua farmacia, largamente inferiore ai 3000 metri.
2. Nel respingere il ricorso del dott. G., il Tar Lombardia – Brescia ha affermato che il vincolo dei tre chilometri di distanza previsto dall’art. 104 r.d. n. 1265/1934 (Tuls) deve essere considerato anche in relazione alle particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica che vanno valutate in concreto sia per le condizioni topografiche e di viabilità sia per le situazioni abitative e della popolazione residente in loco.
2.1. Sempre secondo i primi giudici, l’istruttoria demandata al comune si era svolta correttamente, con l’acquisizione dei pareri dell’Azienda sanitaria e dell’ordine dei farmacisti e una richiesta di chiarimenti e integrazioni al Comune nella qualità di ente esponenziale degli interessi della comunità locale.
2.2. La sentenza ha ritenuto irrilevanti talune discrepanze fra i dati acquisiti in istruttoria e quelli documentati e comprovati dal ricorrente, a fronte della discrezionalità dell’amministrazione che, nella specie, era rivolta ad offrire un più adeguato livello di servizi in una zona significativa del territorio comunale.
3. In conformità all’art. 1, co. 2 della legge n. 475/1968 come sostituito dall’art. 1, della legge n. 362/1991, il numero delle autorizzazioni per ogni comune è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 5.000 abitanti, nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti, e una farmacia ogni 4.000 abitanti negli altri comuni. La popolazione eccedente è computata, ai fini dell’apertura di una farmacia, qualora sia pari ad almeno il 50 per cento dei parametri stessi.
3.1. Nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con il limite di una farmacia per comune è ammessa l’istituzione di una nuova farmacia ad un limite di distanza di almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi, in presenza di particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità, secondo la modifica apportata all’art. 104 r.d. n. 1265/1934 – testo unico delle leggi sanitarie, dall’art. 2 della legge n. 362/1991.
3.2. Per il trasferimento degli esercizi farmaceutici nell’ambito della stessa sede il locale indicato deve essere situato ad una distanza dagli altri esercizi non inferiore a 200 metri e comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona. Sempre a norma dell’art. 13 commi 2 e 3 del DPR n. 1275/1971, la distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie.
4. Le questioni pregiudiziali rimesse dalla Sezione alla Corte di Giustizia delle Comunità europee con l’ordinanza n. 1664 del 14 aprile 2008, involgevano la compatibilità con gli artt. 152 e 153 del Trattato dell’Unione Europea della presenza di un’unica sede farmaceutica nei comuni con popolazione inferiore a quattromila abitanti e l’assoggettamento dell’istituzione di una seconda sede farmaceutica, nei comuni con popolazione superiore ai quattromila abitanti, a specifiche condizioni da valutare ad opera delle unità sanitarie, dell’ordine professionale locale e delle amministrazioni competenti in tema di organizzazione e controllo del servizio di assistenza farmaceutica.
4.1. Nella sentenza n. 570 del 1° giugno 2010, resa nella causa C570/07, in relazione alla quale la Corte giustizia CE, ha sospeso l’esame della pregiudiziale relativa alla presente causa ai sensi dell’art. 82bis, par. 1 b) del Regolamento di procedura della Corte di giustizia 19061991, è stato affermato che non contrastano con la libertà di stabilimento garantita dall’art. 49 del Trattato, i limiti al rilascio delle licenze per l’apertura di nuove farmacie previsti da una normativa nazionale (nella specie: in ciascuna zona farmaceutica l’apertura di una sola farmacia ogni 2800 abitanti; l’apertura di un’ulteriore farmacia solo quando tale soglia è superata e comunque per moduli superiori a 2000 abitanti: il rispetto per ogni farmacia di una distanza minima per regola generale, è di 250 metri dalle farmacie già esistenti).
4.2. Sempre secondo la Corte di Giustizia, i limiti all’apertura di nuove farmacie e la previsione di condizioni legate al numero di abitanti e alla densità geografica sono compatibili con le norme del trattato Ue relative alla libertà di stabilimento se servono a tutelare la salute pubblica e se tali condizioni sono applicate senza andare al di là del risultato perseguito. La garanzia della libertà di stabilimento di cui all’art. 49 del Trattato osta, infatti, ad una normativa nazionale siffatta, se le regole di base (nella specie: di 2.800 abitanti o di 250 metri) impediscono, nelle zone geografiche con caratteristiche demografiche particolari, l’apertura di un numero di farmacie sufficiente per assicurare un servizio farmaceutico adeguato, cosa che spetta al giudice nazionale verificare.
4.3. Anche se con riferimento alla diversa problematica della libertà di stabilimento, nella decisione in esame n. 570 del 1° giugno 2010 si afferma che: (98) la normativa nazionale prevede taluni meccanismi di adeguamento che permettono di attenuare le conseguenze dell’applicazione della regola di base (dei 2.800 abitanti); (99) la stretta applicazione della distanza minima tra le farmacie, può non essere sufficiente ad assicurare un accesso adeguato al servizio farmaceutico in talune zone geografiche densamente popolate, sì da non poter escludere che gli abitanti delle zone con queste caratteristiche possano trovare difficoltà, in conseguenza della rigida applicazione della regola sulla distanza minima, ad accedere ad una farmacia in condizioni che permettano di assicurare un servizio farmaceutico adeguato; (101) al fine di raggiungere in modo coerente e sistematico l’obiettivo di assicurare un servizio farmaceutico adeguato, le autorità competenti potrebbero perfino essere indotte ad interpretare la regola generale nel senso che è possibile autorizzare l’apertura di una farmacia a distanza inferiore alla distanza minima non solo in casi del tutto eccezionali, ma ogni volta che la rigida applicazione della regola generale rischi di non garantire un accesso adeguato al servizio farmaceutico in talune zone geografiche densamente popolate.; (102) in tali circostanze spetta al giudice nazionale verificare se le autorità competenti facciano uso, nel senso descritto… della presente sentenza, della facoltà concessa da disposizioni siffatte in ogni zona geografica con particolari caratteristiche demografiche nella quale l’applicazione rigida delle regole di base (nella specie: 2.800 abitanti e 250 metri) rischierebbe di impedire l’apertura di un numero di farmacie sufficiente ad assicurare un servizio farmaceutico adeguato.
5. Nonostante la sentenza n. 570 del 1° giugno 2010, della Corte giustizia abbia risolto la pregiudiziale comunitaria della limitazione all’apertura degli esercizi farmaceutici con riguardo alla libertà di stabilimento garantita dall’art. 49 del Trattato, e non con riferimento agli artt. 152 e 135 del Trattato concernenti rispettivamente la garanzia di un livello elevato di protezione della salute umana la tutela della salute, della sicurezza e degli interessi economici dei consumatori, il Collegio ritiene che i principi ivi affermati siano sufficienti ad assicurare un’interpretazione degli artt. 1 e 2, l. n. 362/1991 e dell’art. 2, l. n. 475/1968, conforme ai principi dell’Unione Europea.
5.1. L’attribuzione al giudice di merito, da parte della Corte di Giustizia della potestà di verificare la compatibilità delle regole di base e l’adeguatezza del servizio alla zona geografica con particolare riferimento alle caratteristiche demografiche e territoriali rappresenta una garanzia sufficiente a contemperare le riserve stabilite dal legislatore nazionale a favore dei farmacisti con la tutela della salute pubblica.
5.2. Nell’ordinamento nazionale spetta, infatti, all’amministrazione determinare, con propri provvedimenti soggetti al vaglio giurisdizionale, le ipotesi in cui il contingentamento delle farmacie nei comuni minori e in quelli con popolazione fino a 12.500 abitanti non consenta di conseguire una razionale e soddisfacente distribuzione territoriale degli esercizi contemperando i vincoli con la salvaguardia della sicurezza e degli interessi dei consumatori anche attraverso la tutela della loro salute, evitando il prodursi di ingiustificate posizioni di rendita monopolistica perché finalizzati a garantire i livelli di reddito degli esercenti.
6. Ciò premesso, la sentenza impugnata non appare censurabile, neanche alla luce della perizia tecnica asseverata prodotta dal dott. G. in data 14 settembre 2010, laddove ha respinto il primo e il quarto motivo introduttivo di violazione dell’art. 104 r.d. n. 1265/1934 (Tuls), nella modifica dell’art. 2 della legge n. 362/1991 che, per la farmacia di nuova istituzione, consente di derogare al criterio della popolazione con il rispetto del limite di distanza di 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi.
6.1. Nella relazione tecnica asseverata a firma dell’ing. Adriano Ferrari "la distanza della soglia della nuova sede della farmacia comunale in via Montello 13 e la soglia della farmacia del dott. G. in via Kennedy 4, effettuando il percorso di un utente che deve raggiungere a piedi la seconda, partendo dalla prima è di ml. 2981,10.
6.2. Il divario di appena 18,90 metri rispetto al limite minimo di distanza stabilito per le farmacie di nuova istituzione dall’art. 104 r.d. n. 1265/1934 (Tuls), calcolati secondo i criteri dell’art. 13 d.P.R. n. n. 1275 del 21 agosto 1971, conferma la sostanziale correttezza del provvedimento regionale laddove ritiene l’esistenza dei presupposti giuridici e di fatto per istituire la nuova farmacia.
6.2.1. Secondo la giurisprudenza amministrativa, la misurazione della via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie deve essere effettuata in base al percorso ordinariamente più breve mediante una normale deambulazione, senza particolari ostacoli naturali e senza considerare la semplice osservanza delle disposizioni amministrative relative ai passaggi pedonali (Cons.giust.amm. Sicilia, sez. giurisd., 2 febbraio 1999, n. 3).
6.2.2. Una minima approssimazione in più o in meno non può essere esclusa dal calcolo effettuato dal tecnico di parte, sicchè la perizia, più che escludere sembra nel suo complesso affermare il rispetto della distanza minima fra i due esercizi.
6.3. Con riferimento agli ulteriori presupposti, inerenti le condizioni topografiche e di viabilità cui è subordinata l’apertura della nuova farmacia in deroga al criterio della popolazione, la sentenza appare immune dalle censure appuntate nel secondo e terzo motivo.
6.3.1. Non è sintomo d’illegittimità del provvedimento impugnato che la regione Lombardia non abbia effettuato alcuna autonoma istruttoria ma abbia proceduto alla revisione della pianta organica delle Farmacie del Comune di Roccafranca con l’istituzione della nuova sede in frazione di Ludriano sulla base delle risultanze offerte dal Comune.
6.3.2. Dall’impianto motivazionale del provvedimento in esame, risulta che l’Azienda sanitaria della Provincia di Brescia aveva espresso parere favorevole e che il parere contrario dell’ordine dei farmacisti è stato disatteso dalla Regione con autonome considerazioni, sebbene basate sui dati contenuti nella relazione tecnica trasmessa dal Sindaco di Roccafranca.
6.3.3. Al proposito, la regione aveva chiesto al Comune ulteriori elementi sull’effettivo disagio della Frazione di Ludriano ancora con nota del 9 ottobre 2002. In precedenza, la stessa Regione aveva denegato al comune l’apertura di un dispensario farmaceutico per la stessa frazione, non essendo prevista una sede farmaceutica in pianta organica, giusta la comunicazione del 7 febbraio 2001.
6.3.4. Lo stato di disagio della popolazione e l’esistenza delle particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica, rappresentata dal comune stesso con la delibera n. 39 del 25 ottobre 2001 erano pertanto già note alla Regione: e ciò basta ad esimerne l’operato dalle più approfondite indagini istruttoria richieste con la censura in esame.
6.4. L’ampia discrezionalità con la quale la regione può apprezzare le condizioni topografiche e di viabilità per la deroga al criterio della popolazione ai sensi dell’art. 194 t.u.l.s. n. 1265/1934 comporta il rigetto della terza censura di erronea valutazione dei presupposti con riferimento al numero delle persone anziane residenti nella frazione ed alle concrete condizioni di viabilità.
6.4.1. L’ottica del bilanciamento degli interessi evidenziato anche dalla Corte comunitaria laddove esclude la rigida applicazione della regola sulla distanza minima qualora le condizioni ambientali non consentano di assicurare un servizio farmaceutico adeguato implica la considerazione dello stato dei luoghi nel suo insieme e non in regione di elementi singolari e di incerta valutazione, quali sono le dedotte possibilità di collegamento con il centro cittadino o la conformazione orografica del territorio.
7. L’appello deve essere conclusivamente respinto, anche se le spese del giudizio vanno interamente compensate fra le parti per l’evidente delicatezza delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello in premesse, lo respinge, confermando la sentenza impugnata.
Spese integralmente compensate fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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