Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. E’ impugnata la sentenza del Tar Campania n. 4227 del 21 luglio 2009, che ha dichiarato improcedibile il ricorso di primo grado ed ha respinto i motivi aggiunti, proposti dal Consorzio Nautico P.M. avverso la esclusione (dapprima a carattere interinale e poi definitiva) dalla procedura ad evidenza pubblica avviata dal Comune di Pozzuoli per il rilascio di concessioni demaniali marittime su sette distinti specchi d’acqua del demanio marittimo comunale.
A base della esclusione (disposta in data 20 maggio 2009, in sede di esecuzione della misura cautelare disposta dal TAR a seguito della proposizione del ricorso principale), il Comune ha rilevato che vi è stata una inammissibile mutazione soggettiva dei componenti il Consorzio, il quale, all’epoca della domanda di partecipazione alla procedura selettiva, era composto da dieci soggetti, laddove nel corso dell’istruttoria procedimentale (in particolare nella fase volta alla acquisizione delle certificazioni "antimafia" dei partecipanti) la sua composizione si era ridotta a sei componenti (di cui quattro quali soggetti già consorziati e due nuovi soci): il tutto in spregio ai principi generali in tema di gare ad evidenza pubblica, nonché ai contenuti dell’art. 37, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui vieta che i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari di concorrenti possano modificare la loro composizione soggettiva rispetto a quella risultante in sede di offerta.
Il Tar ha ritenuto effettivamente sussistente la ragione posta a base della esclusione, rilevando che il medesimo divieto opererebbe anche con riguardo ai consorzi ordinari costituiti, e non soltanto in relazione ai consorzi costituendi, e che, in ogni caso, nella compagine del consorzio sarebbero inammissibilmente subentrati due nuovi soggetti, non facenti parte dell’elenco nominativo prodotto in sede di presentazione della istanza di concessione.
2. Con l’appello in esame, il Consorzio P.M. ha chiesto che, in riforma della sentenza di primo grado, siano accolte le censure originarie, poiché non avrebbe influenza causale la rilevata mutazione soggettiva dell’offerente, essendosi la stessa verificata soltanto in direzione diminutiva e non accrescitiva della compagine consortile.
A conforto dell’assunto difensivo, l’appellante ha richiamato gli orientamenti giurisprudenzali in materia che, facendo leva sulla ratio del ricordato istituto normativo, concluderebbe nello stesso senso della ininfluenza delle modifiche soggettive non additive.
Di qui la richiesta di accoglimento, con l’appello, del ricorso di primo grado con consequenziale annullamento, in riforma della gravata sentenza, degli atti in quella sede impugnati.
Si sono costituite le parti appellate per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione.
All’udienza del 14 dicembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
3. L’appello è infondato e va respinto.
La questione centrale da dirimere attiene alla legittimità della esclusione del consorzio appellante, a seguito della rilevata sua modifica soggettiva rispetto alla composizione che lo stesso ente aveva all’epoca di proposizione della domanda partecipativa alla procedura comparativa indetta dal Comune di Pozzuoli.
La questione non è nuova ed attiene alla corretta delimitazione della portata del divieto di cui all’art. 37, comma 9, del d.lgs. n. 163del 2006, il quale prevede che "salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta".
3.1. Ritiene la Sezione che tale disposizione, attesa la sua portata generale, debba trovare indistinta applicazione nelle procedure comparative funzionali ad individuare il miglior contraente della amministrazione; deve quindi trovare applicazione anche nel caso di specie, in cui si verte nell’ambito di una procedura volta alla individuazione di soggetti che, quali concessionari del demanio marittimo, devono dare affidamento di perseguire l’interesse pubblico sotto il profilo della più proficua utilizzazione del bene demaniale oggetto di concessione.
Tale disposizione non distingue tra consorzi costituiti e consorzi costituendi, di tal che già la sua interpretazione letterale non corrobora la tesi dell’appellante, secondo cui la portata del divieto dovrebbe riguardare soltanto i soggetti non ancora formalmente costituiti in sede di partecipazione alla gara.
D’altra parte, la tesi dell’appellante contrasta anche con la ratio della disposizione, che consiste nell’esigenza per la stazione appaltante di esercitare, prima della stipula del contratto, ogni possibile controllo su ciascuno dei componenti l’ente plurisoggettivo, vuoi in vista dell’applicazione del divieto di partecipazione previsto dal comma 7 del medesimo art. 37 per i soggetti in conflitto di interessi, vuoi per la verifica della sussistenza dei requisiti di moralità in capo ai singoli consorziati.
3.3. Quanto alla effettiva portata del divieto, osserva la Sezione che secondo una più risalente interpretazione restrittiva, il divieto della modifica della compagine soggettiva in corso di gara o dopo l’aggiudicazione è stato considerato indistintamente applicabile a qualsiasi tipo di modifica soggettiva, e cioè sia quando subentra un nuovo soggetto, sia quando un componente viene sostituito ad un altro, sia quando un componente recede senza essere sostituito.
Ciò in quanto, con la sottoscrizione del mandato da parte di tutte le componenti dell’a.t.i. o del consorzio, la stazione appaltante è posta in grado di conoscere ex ante i soggetti con cui andrà a contrattare; inoltre, consentire una modifica della compagine sarebbe lesivo della par condicio competitorum nella misura in cui si consente ai partecipanti di tarare la composizione soggettiva in vista del perseguimento del miglior risultato di gara.
In tal senso, si assume che il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnicoorganizzativa ed economicofinanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere (Cons. St., sez. V, 7 aprile 2006, n. 1903; Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n. 5081).
3.4. Tale conclusione interpretativa è stata però rimessa in discussione da più recenti pronunce, con riferimento a situazioni diverse da quelle emerse nel corso del presente giudizio.
Infatti, per un diverso orientamento di questo Consiglio (sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101), il divieto in questione andrebbe inteso in senso restrittivo, perché sarebbe applicabile solo nel caso di aggiunta o sostituzione di componenti, e non anche nel caso di recesso di una o più imprese dell’a.t.i., dopo l’aggiudicazione
Si è al riguardo anche osservato che il divieto di modificazione soggettiva non ha l’obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara, perché la sua ratio è quello di consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara (con la conseguente preclusione di modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di vanificare le suddette verifiche preliminari): il divieto non è stato dunque considerato applicabile nel caso di recesso successivo alla verifica di capacità e di moralità (sez. VI, 13 maggio 2009 n. 2964).
3.5. Proprio tale orientamento ha peraltro indotto questa Sezione ha rilevare che il divieto in esame senz’altro si applica quando si tratti di una modificazione soggettiva per la quale in sede di aggiudicazione risultino nuovi soggetti componenti (la compagine consortile), rispetto a quelli indicati in sede di partecipazione (sez. VI, n. 842 del 16 febbraio 2010): il principio di intangibilità della compagine consortile nel corso del procedimento di gara riguarda le modifiche di tipo additivo, atteso che in tal caso alla stazione appaltante non residuerebbe alcun margine di controllo sulla verifica della sussistenza dei requisiti partecipativi in capo al subentrato.
E’ dunque assolutamente costante l’orientamento di questo Consiglio sulla applicabilità del divieto ai casi in cui la modificazione soggettiva non si caratterizzi per un recesso, ma per una "modifica di tipo additivo’, come è avvenuto nel caso di specie.
Dalla documentazione prodotta in sede amministrativa e acquisita in questa sede, infatti, risulta che vi è stata una non consentita modificazione soggettiva di tipo additivo, poiché:
– nella dichiarazione sostitutiva di certificazione prodotta dall’odierno consorzio appellante, allegata all’offerta di gara, non facevano parte della compagine consortile, alla data del 28 novembre 2007, sia la ditta Di Bernardo sia la Di Bernardo srl, difettando in sede di presentazione dell’offerta, ogni riferimento alla loro stessa esistenza quali soggetti componenti il consorzio P.M.;
– nessuna comunicazione in ordine alla esatta consistenza soggettiva dell’ente è stata effettuata alla Amministrazione concedente anche dopo la presentazione della offerta da parte del consorzio P..
Risulta pertanto legittima la determinazione di esclusione del consorzio, adottata dal Comune di Pozzuoli: l’inosservanza del divieto di mutazione soggettiva, nei sensi anzidetti, della composizione soggettiva dei consorziati comporta, per legge, l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorziati, concomitanti o successivi.
Non potrebbe, da ultimo, condurre a diverse conclusioni, a fronte della rilevata violazione da parte del consorzio P. della suddetta regola procedimentale, autonomamente sanzionata dall’ordinamento, il rilievo in ordine alla irrilevanza causale dei requisiti posseduti dai due "nuovi" consorziati ovvero dai consorziati receduti ai fini della determinazione del punteggio finale e della graduazione dei partecipanti.
Infatti, anche ove superata una tale "prova di resistenza", il consorzio appellante non sarebbe potuto restare affidatario della concessione, essendo incorso nella violazione della ricordata disposizione normativa posta a presidio del principio di trasparenza e di leale partecipazione alle procedure comparative pubbliche.
4. In conclusione, l’appello va respinto e va confermata la impugnata sentenza.
Le spese di lite del secondo grado seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando, respinge l "appello n. 8486 del 2009.
Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite di questo grado d’appello, che liquida in Euro 3.000,00 (tremila) per ciascuna parte appellata costituita, oltre IVA e CAP come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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