Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con ricorso notificato in data 1819 maggio 2010, depositato il successivo 1 giugno, la società ricorrente impugna il provvedimento 3 marzo 2010 n. 20862, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto tre pratiche commerciali da essa poste in essere "scorrette", ai sensi degli artt. 20 e 21, co. 1, lett. b) del Codice del Consumo, vietandone l’ulteriore diffusione, ed ha, inoltre, correlativamente irrogato tre sanzioni amministrative pecuniarie dell’importo di Euro 100.000, 70.000 e 100.000.
La società precisa che, avviato un procedimento per la verifica della correttezza di cinque messaggi pubblicitari relativi a cinque diversi prodotti cosmetici – per i quali, ricevuta la comunicazione di avvio del detto procedimento, la diffusione veniva immediatamente sospesa – lo stesso si concludeva con l’adozione dell’atto impugnato, con il quale si è ravvisata la pratica commerciale scorretta in relazione a tre dei cinque messaggi, e precisamente quelli relativi ai prodotti "Liftactiv Retinol HA" a marchio Vichy; "Cellumetric" a marchio Vichy; "Ultralift", a marchio Garnier.
Vengono proposti i seguenti motivi di ricorso:
a) violazione artt. 20, co. 2 e 21, co. 1, lett. b), d. lgs. 6 settembre 2005 n. 206; errore nei presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria; eccesso di potere per insufficienza, illogicità e contraddittorietà della motivazione; poichè l’atto "assume, quale proprio fondamento, elementi istruttori (documentazione L. e parere IFO) che in realtà condurrebbero a conclusioni esattamente opposte", ed infatti: per il prodotto Liftactiv l’IFO "ha confermato la correttezza della classificazione delle rughe eseguita da L. e il fondamento, sulla base delle sostanze contenute nel prodotto, della rivendicazione dell’efficacia del prodotto sulle rughe" ed ha altresì "affermato in maniera esplicita che gli studi prodotti… sono stati ben condotti"; per il prodotto Cellumetric, l’IFO ha giudicato "interessante" lo studio prodotto da L. relativo allo spostamento dei fluidi e non ha contestato la validità dello studio cosmetoclinico. Quanto all’ "efficacia distensiva della pelle a buccia d’arancia", posto che per i consumatori esso è un "inestetismo della cellulite" e che il prodotto è idoneo a incidere su tali inestetismi "va da sé che il consumatore non sia in alcun modo fuorviato nella sua capacità di scelta";
b) violazione artt. 20, co. 2 e 21, co. 1, lett. b) d. lgs. n. 206/2005; errore nei presupposti di fatto; eccesso di potere per difetto di motivazione; ciò in quanto: con riferimento al prodotto Cellumetric, "la pubblicità non rivendica affatto capacità antigravitazionali del trattamento"; per il prodotto Ultralift, poiché la pubblicità "non rivendica affatto la capacità del prodotto di appianare totalmente la rugosità dopo un’ora o dopo 14 giorni", ma si afferma diversamente che esso "distende la pelle in un’ora e riduce visibilmente le rughe anche marcate in 15 giorni"; né la vitamina A è tra gli ingredienti funzionali di Ultralift;
c) violazione artt. 20, co. 2 e 21, co. 1, lett. b) d. lgs. n. 206/2005; errore nei presupposti; eccesso di potere per difetto di motivazione; poiché "le valutazioni tecniche che hanno determinato l’applicazione delle sanzioni… risultano in contrasto con il rilevante e autorevole materiale scientifico presentato da L. nel corso dell’istruttoria"; in particolare le procedure cd. "a doppio cieco", ritenute mancanti, non sono necessarie "quando ad essere valutata è l’efficacia dei prodotti cosmetici"; né l’Autorità ha congruamente motivato, alla luce degli studi condotti dalla ricorrente ed alle risultanze dello stesso parere IFO (v. in part. pagg. 2235), pure, peraltro, in presenza, in un caso, del giudizio di correttezza del messaggio espresso dal Comitato di controllo dello IAP;
d) violazione artt. 20, co. 2 e 21, co. 1, lett. b) d. lgs. n. 206/2005; eccesso di potere per difetto dei presupposti e della motivazione; contraddittorietà della motivazione; ciò in quanto, con riferimento al prodotto Liftactiv, per un verso è "improprio qualificare "pseudoscientifica" la ricerca sulle rughe effettuata da L.; per altro verso, l’Autorità non ha considerato il principio dell’art. 22, co. 3, del Codice del consumo; per altro verso ancora, avendo nella pubblicità utilizzato l’avverbio "visibili" (riferito alle rughe) "rimanda chiaramente alla percezione soggettiva, propria dei test di autovalutazione che sono abitualmente impiegati nella valutazione dell’efficacia dei prodotti cosmetici", di modo che non è possibile indurre in errore circa la presenza di un "riscontro oggettivo"; inoltre, l’Autorità ha valutato diversamente un analogo messaggio riferito ad altro prodotto, non sollevando contestazioni. Con riferimento al prodotto Ultralift, "le modalità espressive impiegate non travalicavano in alcun modo i confini di un’enfasi lecita, propria del mondo della comunicazione dei cosmetici", poiché "è stata solo rappresentata la riduzione delle rughe marcate", né la "voce fuori campo", che ha un impatto superiore a quello delle immagini, "effettua alcun riferimento alla scomparsa o all’appianamento totale delle rughe"; ed anche in questo caso vi è stata una diversa (e quindi contraddittoria) valutazione di messaggi analoghi;
e) violazione art. 27, co. 9 e 13, d. lgs. n. 206/2005; art. 11 l. n. 689/1981, nonchè dei principi generali in tema di sanzioni amministrative; illogicità e irragionevolezza manifesta; errore sui presupposti di fatto e di diritto; contraddittorietà e perplessità della motivazione; carenza di motivazione; ciò in quanto l’Autorità non ha effettuato una "corretta valutazione della gravità e della durata dei comportamenti asseritamente illeciti"; inoltre, la gravità della violazione, con riferimento alla diffusione dei messaggi, appare viziata da contraddittorietà, posto che sono state valutate diversamente durate e mezzi di diffusione.
Si è costituita in giudizio l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che, in particolare con la memoria depositata il 25 ottobre 2010, ha concluso per il rigetto del ricorso, stante la sua infondatezza.
Si è altresì costituita in giudizio l’Associazione Avvocatideiconsumatori, che ha anch’essa concluso per il rigetto del ricorso.
All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.
Motivi della decisione
2. Il ricorso è infondato e deve essere, pertanto, respinto.
Occorre innanzi tutto osservare che con il provvedimento impugnato l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto "pratica commerciale scorretta", ai sensi degli artt. 20 e 21, co. 1, lett. b) del Codice del consumo, tre pratiche poste in essere dalla società L.I., e relative ai prodotti "Liftactiv Retinol Ha Vichy", "Cellumetric Vichy" e "Ultralift Garnier" (mentre per due altre pratiche vi è stato accertamento negativo).
Più in particolare:
a) con riferimento al prodotto Liftactiv, l’Autorità ha contestato che lo stesso è stato presentato "inducendo un affidamento su caratteristiche, efficacia e risultati ottenibili attraverso il suo impiego nel trattamento delle rughe che non possono essergli attribuiti nei termini vantati". Si afferma che "diversamente da quanto lasciato intendere dai messaggi attraverso la descrizione dei risultati ottenibili con l’uso del prodotto e ancor più dalle suggestive immagini utilizzate nel filmato, il cosmetico non consente, tuttavia, una scomparsa totale delle rughe, potendo solo renderle meno evidenti". Né è ascrivibile al prodotto "la proprietà di prevenire in toto…la formazione di nuove rughe, potendo lo stesso solo espletare un’azione protettiva rispetto ad una delle cause di insorgenza delle rughe ovvero le radiazioni solari". Infine, "anche l’indicazione di "risultati visibili in quattro giorni… appare suscettibile di censura, in quanto sembra riferirsi ad un riscontro oggettivo laddove in realtà si tratta soltanto di un test di autovalutazione";
b) con riferimento al prodotto Cellumetric, l’Autorità ha contestato che "l’indicazione secondo la quale il prodotto sarebbe modulato sul ciclo metabolico non trova adeguato supporto scientifico", ed anzi il riferimento al detto ciclo "lascia intendere, contrariamente al vero, che il trattamento possa intervenire sulle cause metaboliche che concorrono all’insorgere della patologia o al suo aggravarsi". Né vi è "adeguato sostegno ai vanti di efficacia espressi nei messaggi, anche attraverso una quantificazione in percentuale e centimetrica degli effetti conseguibili in due settimane, lasciando intendere che si tratti di risultati emersi da una sperimentazione clinica";
c) con riferimento al prodotto Ultralift, l’Autorità contesta che "l’efficacia cd. antirughe che può essere legittimamente ascritta al prodotto non corrisponde a quella di un totale appianamento della rugosità dopo un’ora o dopo 14 giorni, come il messaggio indurrebbe a ritenere attraverso la sequenza di immagini che, correlate ai claim di efficacia, ne esemplificano il significato". A tal fine, "gli stessi valori percentuali che accompagnano i claim -"in un’ora distende la pelle 83%" o "in 15 giorni riduce le rughe 78%" – si prestano ad essere interpretati nei termini di una oggettiva quantificazione della riduzione delle rughe vantata, laddove, invece, le stesse rappresentano percentuali di gradimento soggettivo manifestate nel corso di test autovalutativi".
Tali pratiche commerciali sono state giudicate "scorrette" dall’Autorità, con riferimento agli artt. 20 e 21, co. 1, lett. b) del Codice del Consumo, e quindi, come tali, contrarie alla diligenza professionale e false o idonee a falsare in misura apprezzabile il comportamento,economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge. Più in particolare, come è noto, la pratica è ingannevole allorchè "contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea a indurre in errore il consumatore medio" riguardo a taluni elementi, quali tra gli altri (art. 21, co. 1, lett. b), le caratteristiche principali del prodotto, come i vantaggi, i rischi, la composizione, l’idoneità allo scopo o i risultati che si possono attendere dal suo uso ovvero i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto.
Quanto alla idoneità del messaggio a pregiudicare il comportamento economico dei consumatori, questo Tribunale (TAR Lazio, sez. I, 8 settembre 2009 n. 8399), ha già affermato che non occorre verificare la concreta esistenza di un pregiudizio per il consumatore, quanto la potenzialità lesiva del messaggio pubblicitario sulla libera determinazione delle sue scelte.
Più in particolare, con riferimento ad una analoga controversia, questo Tribunale ha avuto modo di osservare che è ingannevole il messaggio pubblicitario che attribuisce alle componenti di un prodotto cosmetico (nella specie, antirughe) caratteristiche e proprietà non ancora sperimentalmente accertate e non fondate su evidenze scientifiche ampiamente condivise ovvero riconducibili alla ripetibilità, statisticamente significativa, delle osservazioni dei ricercatori e, quindi, alla pluralità dei dati sperimentali a sostegno di una determinata ipotesi, che sono proprie del metodo scientifico. In tal modo, la promessa di effetti mirabolanti o, comunque, l’enfatizzazione di risultati assai più ampi rispetto a quelli desumibili dalle sperimentazioni effettuate configura, infatti, un messaggio decettivo per omessa informativa, che impedisce al pubblico di percepire correttamente la reale portata dei benefici prospettati (TAR Lazio, sez. I, 16 dicembre 2009 n. 13023). Ed infatti, laddove si faccia riferimento a effetti clinicamente testati o comunque presentati come oggettivamente accertati, occorre il supporto di una validazione di efficacia particolare, affidata a metodiche scientificamente rigorose ed attendibili anche in termini statistici.
3. Nel caso in esame, il Tribunale osserva, in via generale, che l’Autorità ha condotto una istruttoria ampia ed accurata, con coinvolgimento di soggetti scientificamente autorevoli (IFO), garantendo la partecipazione ed il contraddittorio della società ricorrente, che ha potuto ampiamente esporre le proprie ragioni, anche attraverso la messa a disposizione di accertamenti, consulenze e/o pareri scientifici, volti ad avvalorare l’aderenza del messaggio alla realtà clinicamente accertata del prodotto.
Quanto alle singole censure, il Collegio ritiene opportuno procedere all’esame dei motivi con riferimento a ciascuna delle singole pratiche.
Tanto premesso, il Tribunale osserva che, con riferimento al prodotto LIftactiv, il messaggio stampa afferma "Vichy inventa il trattamento – intervento globale rughe per correggere tutti i tipi di rughe, permanenti, reversibili, embrionali" con "risultati visibili in 4 giorni", mentre nello spot televisivo si afferma che il prodotto "neutralizza le rughe embrionali, attenua le reversibili, riempie le rughe permanenti". Inoltre (v. pag. 3 provv. impugnato) "tali indicazioni sono accompagnate, nel corso del filmato, da una rappresentazione dinamica che simula lo stato del derma al microscopio nelle situazioni descritte e risanate completamente a seguito dell’utilizzo del prodotto. In conclusione si enuncia e contemporaneamente si visualizza in una scritta l’indicazione "risultati visibili in 4 giorni".
Tale essendo il messaggio, appare del tutto evidente come – al di là di ogni valutazione della autorevolezza ed efficacia dei test utilizzati dalla L., ovvero dalla necessità (o meno) di disporne di ulteriori (come anche indicato dall’IFO) – occorre verificare se il prodotto effettivamente consente di raggiungere i risultati promessi ("correggere tutti i tipi di rughe") e se ciò effettivamente possa avvenire nell’arco temporale prospettato (4 giorni).
Il messaggio, in altre parole, supera la normale ed accettabile enfasi che normalmente si accompagna (ed in tal senso si intende tollerabile) al veicolo pubblicitario, sottolineando esso contemporaneamente la assoluta novità del metodo ("Vichy inventa il trattamento intervento globale rughe"), la globalità dell’efficacia, la assoluta tempestività dei (primi) risultati conseguiti.
Ne consegue che, indipendentemente dalla analisi completa dei risultati offerti dall’IFO all’Autorità, non assumono rilievo determinante le considerazioni, ritenute dalla ricorrente positive, da tale Istituto svolte in ordine alla accettabilità della classificazione delle rughe, alla idoneità delle sostanze contenute nel prodotto ad agire sulle rughe medesime, ed infine alla accettabilità degli studi condotti; né rileva se siano da ritenere necessari, o meno, con riferimento ad un prodotto cosmetico, ulteriori studi (definiti "a doppio cieco").
Si intende affermare che l’ampiezza e perentorietà del messaggio afferente alla pratica commerciale – cui si accompagna una evidente induzione a ritenere il prodotto come di assoluta novità nel settore – postula inevitabilmente, sia la dimostrazione della suscettività del prodotto stesso a raggiungere i risultati prospettati, sia il fondamento scientifico delle affermazioni rese.
In tal senso, ed anche con riferimento al caso in esame, ciò che rileva, quindi, non è tanto il presupposto scientifico in ordine al quale l’Autorità afferma l’ingannevolezza dell’azione commerciale, quanto la oggettiva incoerenza tra prodotto e risultati con esso (attraverso di esso) assicurati e/o prospettati, non revocata in dubbio per il tramite delle considerazioni e giustificazioni fornite dal professionista.
E tanto non risulta né dalla documentazione allegata dalla ricorrente, né dalla pur attenta prospettazione offerta, in relazione alla pratica commerciale scorretta relativa al Liftactiv, con i motivi di ricorso sub a), c) e d) dell’esposizione in fatto; motivi che, per le ragioni esposte, devono essere ritenuti infondati.
In particolare, è appena il caso di osservare che l’aggettivo "visibile" riferito al risultato, utilizzato nel messaggio pubblicitario (ed oggetto di un profilo del motivo di ricorso sub d) dell’esposizione in fatto), lungi dal rinviare ad una percezione soggettiva (visibile, cioè, nel senso "da parte di chi vede" e quindi del soggetto), comunica un contenuto "oggettivo" (ciò che si vede e quindi ciò che è), e come tale sicuramente percepibile dall’osservatore (da qualunque osservatore).
In definitiva, non risulta revocato in dubbio quanto costituisce l’osservazione centrale espressa dall’Autorità (e che fonda il suo giudizio in relazione all’art. 21, co. 1, lett. b Codice consumo) circa " i risultati ottenibili attraverso il suo impiego nel trattamento delle rughe che non possono essergli attribuiti nei termini vantati".
4. Considerazioni non dissimili il Tribunale deve effettuare, con riferimento alla pratica commerciale ritenuta scorretta e relativa al prodotto Cellumetric, così pervenendo ad un giudizio di infondatezza dei motivi di ricorso indicati sub lett. a), b) e c) dell’esposizione in fatto.
In questo caso, l’Autorità, sulla scorta della ampia istruttoria svolta (ed anche considerate le osservazioni del professionista) contesta l’indicazione secondo la quale il prodotto sarebbe modulato sul ciclo metabolico, lasciando così intendere che esso possa intervenire sulle cause metaboliche, ed inoltre che non vi è "adeguato sostegno ai vanti di efficacia espressi nei messaggi, anche attraverso una quantificazione in percentuale e centimetrica degli effetti conseguibili in due settimane, lasciando intendere che si tratti di risultati emersi da una sperimentazione clinica" (e cioè "20% degli inestetismi visibili della cellulite" e "1 cm. del giro coscia alto e medio".
Con riferimento a tale contestazione, non assumono particolare rilievo né le considerazioni svolte dall’IFO sull’attendibilità degli studi svolti per conto dell’Oreal, né le considerazioni circa la necessità di ulteriori accertamenti scientifici, posto che è il risultato prospettato come ottenibile per il tramite del prodotto a non essere dimostrato.
In particolare, l’IFO ha attestato, con affermazione che non risulta superata dalle contrarie deduzioni difensive, che lo studio effettuato riguarda lo spostamento dei fluidi che per motivi gravitazionali aumentano alla sera a livello degli arti inferiori, ma che non si tratta di ciclo metabolico, bensì di semplici variazioni fisiologiche dei fluidi dermici, di modo che non è corretto parlare di prodotto anticellulite modulato sul ciclo metabolico.
Anche con riferimento alla pratica commerciale riferita al prodotto Ultralift, il Tribunale deve ritenere infondati i motivi di ricorso ad essa riferiti (motivi sub b), c) e d) dell’esposizione in fatto).
Nel caso ora considerato, il prodotto, evocato come la "migliore crema antirughe", è dichiarato avere l’efficacia di distendere la pelle in 1 ora (83%), e di ridurre le rughe, anche marcate, in 15 giorni (78%), con riferimento ad un test di autovalutazione su 40 donne; il tutto accompagnato da "una sequenza di una simulazione al microscopio che simula le rughe profonde e l’effetto di distensione conseguente all’uso del prodotto, che (dalle immagini) sembra consentire la totale sparizione delle stesse" (v. pag. 6 provv. impugnato).
In questo caso, e contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, l’Autorità non ha riferito di un messaggio che comunica espressamente il totale appianamento (o scomparsa) delle rughe, ma di immagini che., sotto la parvenza di scientificità (simulazione al microscopio) tendono a convincere della loro totale scomparsa, accompagnate da percentuali di raggiungimento del risultato che, nei termini esposti nel messaggio, e pur riferite ad un test di autovalutazione, inducono il consumatore a ritenere raggiunto (sia pure nei termini percentuali espressi) un risultato scientificamente testato e non un giudizio soggettivo di gradimento.
Quanto, infine, alla dedotta circostanza del positivo esame dei messaggi pubblicitari da parte del Comitato di controllo dello IAP, il Tribunale osserva che tale differente valutazione, se pure può assurgere ad elemento valutabile sul piano dell’elemento soggettivo della responsabilità da illecito, e quindi spiegare effetti sulla quantificazione della sanzione, non può svolgere alcun influenza sull’autonomia dell’esercizio del potere di accertamento e valutazione dell’Autorità.
Né risultano conferenti le osservazioni proposte, tali da fondare il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà della motivazione, laddove si assume una valutazione diversa dell’Autorità in casi analoghi.
Ciò in quanto, per un verso, il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà della motivazione deve essere verificato con riferimento al contesto, di fatto e di diritto, in cui il potere amministrativo è concretamente esercitato e postula una verifica di coerenza del giudizio in relazione ai suoi specifici presupposti, escludendosi – per la stessa natura del vizio – che esso possa emergere, per così dire, "in via comparativa" dal raffronto con altri casi (che, laddove effettivamente identici – profilo non dimostrato nella presente sede – postulerebbero una verifica della diversa figura di eccesso di potere per disparità di trattamento).
5. E’, da ultimo, infondato anche il motivo d ricorso, riferito alla determinazione della sanzione, di cui al punto e) dell’esposizione in fatto.
Nel determinare l’entità di ciascuna delle sanzioni amministrative irrogate, l’Autorità, con valutazione congruamente e non irragionevolmente motivata, ha tenuto conto, innanzi tutto, della "importanza e dimensione economica del professionista" (v. pag. 36 provv. imp.), ed inoltre della gravità della pratica "in ragione della reiterata e vasta diffusione dei messaggi pubblicitari", nonché la loro durata.
A tali fini, occorre osservare che i comportamenti posti in essere dalla ricorrente (con riferimento alla "riconosciuta validità dal punto di vista tecnicoscientifico degli studi e delle sperimentazioni"), lungi dal non essere considerati (come dedotto, v. pag. 46 ric.), rientrano proprio nella valutazione della importanza e dimensione del professionista e, quindi, nella valutazione in concreto della sua condotta sul piano della diligenza.
Né, infine, l’entità delle sanzioni in concreto, considerati gli elementi sopra richiamati e i limiti edittali previsti, si presenta come irragionevole.
Per tutte le ragioni sin qui esposte il ricorso deve essere rigettato. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da L.I. s.p.a. (n. 4916/2010 r.g.), lo rigetta.
Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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