Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
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Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Sulla base della decisione della giunta comunale n. 63 del 25 febbraio 2010 e della determinazione dirigenziale n. 701 del 17 marzo 2010 il Comune di Mantova ha reso pubblico un avviso di selezione per la concessione fino al 31 ottobre 2019 di un’area demaniale lungo la sponda del lago Superiore con annesso chiosco denominato Il Rifugio.
2. L’avviso di selezione, nel punto dedicato ai requisiti di partecipazione, stabiliva che erano ammesse alla gara "tutte le società cooperative, associazioni e organizzazioni aventi qualifica di organizzazioni non lucrative di utilità sociale (ONLUS) ai sensi di legge". Nel punto dedicato alla documentazione amministrativa si specificava che i concorrenti dovevano allegare (a) l’iscrizione nel registro delle imprese (o la dichiarazione di non essere tenuti all’iscrizione), e nel caso di cooperative e consorzi l’iscrizione all’albo delle cooperative sociali; (b) per i soggetti ONLUS diversi da quelli di cui all’art. 10 comma 8 del Dlgs. 4 dicembre 1997 n. 460 (ONLUS di diritto) l’iscrizione all’anagrafe unica delle ONLUS presso la Direzione Regionale dell’Agenzia delle Entrate.
3. La ricorrente E. scarl di Reggio Emilia, pur non possedendo la qualifica di ONLUS, ha partecipato alla gara risultando aggiudicataria della concessione. Nella domanda di partecipazione la ricorrente non ha evidenziato la mancanza del requisito soggettivo, anzi ha compilato anche il punto relativo all’iscrizione all’albo delle cooperative sociali ("(dichiara) che è iscritta all’albo delle cooperative sociali della provincia di Reggio Emilia al numero A123935"). In realtà il suddetto numero, come verificato in seguito dal Comune, corrisponde all’iscrizione nella sezione cooperative a mutualità prevalente all’interno dell’albo delle cooperative tenuto dalla camera di commercio. Con email del 18 maggio 2010 la Direzione Regionale dell’Emilia Romagna dell’Agenzia delle Entrate ha poi comunicato che la ricorrente non è mai stata iscritta all’anagrafe unica delle ONLUS.
4. Una volta accertata la mancanza del requisito soggettivo il Comune con determinazione dirigenziale n. 1149 del 13 maggio 2010 ha annullato in autotutela l’aggiudicazione della concessione.
5. Contro questo provvedimento (e contro la nota di trasmissione prot. n. 16295 del 13 maggio 2010) la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 14 giugno 2010 e depositato il 23 giugno 2010. Le censure si possono sintetizzare come segue: (i) erronea interpretazione dell’avviso di selezione; (ii) irragionevolezza dell’intervento in autotutela per via della sostanziale natura imprenditoriale del soggetto subentrato nella concessione (A.N. scarl ONLUS).
6. Il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso. Con motivi aggiunti notificati il 19 luglio 2010 e depositati il 28 luglio 2010 la ricorrente ha esteso l’impugnazione agli atti presupposti da cui emerge la volontà del Comune di riservare la concessione alle ONLUS (determinazione dirigenziale n. 701 del 17 marzo 2010, decisione della giunta comunale del 25 febbraio 2010, decisione della giunta comunale del 7 aprile 2009).
7. Per quanto riguarda il primo motivo di ricorso, con il quale viene contestata la lettura dell’avviso di selezione fatta dal Comune, occorre premettere che effettivamente il suddetto avviso è l’unico atto che rileva ai fini della decisione della controversia. Le precedenti decisioni e determinazioni del Comune, attraverso le quali si è formata la volontà di riservare la concessione alle ONLUS, non potrebbero infrangere le aspettative dei concorrenti basate direttamente sulle regole della gara rese pubbliche dall’amministrazione. Solo ciò che entra nelle clausole della lex specialis assume valore vincolante per tutti i soggetti coinvolti (d’altra parte non si presentano nel caso in esame problemi di eterointegrazione del bando per effetto di norme di legge autoesecutive).
8. Nello specifico le indicazioni desumibili dell’avviso di selezione sono sufficientemente chiare nel senso di restringere la partecipazione alle sole ONLUS. Conducono a questa conclusione le seguenti osservazioni:
(a) il punto dedicato ai requisiti di partecipazione è costruito sulla contrapposizione tra le diverse tipologie di potenziali concorrenti (cooperative, associazioni, organizzazioni) e l’elemento che le accomuna (la qualifica di ONLUS). Questa lettura è sostenibile sia sul piano logico sia in base alla formulazione letterale utilizzata dagli estensori dell’avviso di selezione;
(b) il punto dedicato alla documentazione amministrativa stabilisce che per le cooperative deve essere dichiarata l’iscrizione all’albo delle cooperative sociali. Non è richiesta quindi la semplice iscrizione all’albo delle cooperative istituito dal DM 23 giugno 2004 ma la specifica qualificazione come cooperativa sociale ai sensi della legge 8 novembre 1991 n. 381 (tali cooperative sono ONLUS di diritto ex art. 10 comma 8 del Dlgs. 460/1997);
(c) coerentemente, nel modello della domanda di partecipazione relativa alle cooperative sono previste due distinte dichiarazioni, una attinente all’iscrizione all’albo delle cooperative e una riguardante la qualificazione come cooperativa sociale;
(d) infine, ancora nel punto dedicato alla documentazione amministrativa, è stabilito (con una disposizione che si può considerare di chiusura) che i soggetti diversi dalle ONLUS di diritto devono comunque qualificarsi come ONLUS dichiarando l’iscrizione all’anagrafe unica tenuta dalla Direzione Regionale dell’Agenzia delle Entrate.
9. Con il secondo motivo di ricorso sono evidenziati alcuni profili di irragionevolezza, e in particolare si sostiene che l’annullamento in autotutela sarebbe sostanzialmente discriminatorio in quanto colpisce un’impresa commerciale a favore di un soggetto che, pur avendo la qualifica di ONLUS, gestisce altri due chioschi e quindi di fatto opera come imprenditore. In proposito si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) l’avviso di selezione limita, come si è visto, la partecipazione alle sole ONLUS. In astratto ogni deviazione dal criterio della libera partecipazione alle gare presenta aspetti problematici con riguardo ai principi generali di trasparenza e non discriminazione;
(b) nel caso in esame tuttavia viene in rilievo una concessione di terreno demaniale, con annessa gestione di un chiosco, verso la corresponsione al Comune di un canone annuo (Euro 12.000 l’importo a base di gara) a parziale rimborso delle spese di manutenzione dell’area verde, che restano a carico dell’amministrazione;
(c) si tratta quindi di una fattispecie minore, da un lato estranea alla disciplina degli appalti e dall’altro inevitabilmente condizionata dall’ampia discrezionalità riconosciuta all’amministrazione circa l’uso dei beni demaniali (v. CS Sez. VI 11 dicembre 2009 n. 7765);
(d) in questo quadro la scelta a favore delle ONLUS, che per definizione perseguono scopi di solidarietà sociale, può essere vista come una componente dell’utilità collettiva che l’amministrazione si attende dai beni demaniali;
(e) naturalmente questo schema presuppone che le ONLUS siano realmente tali, perché diversamente verrebbe garantita un’ingiustificata posizione di vantaggio;
(f) peraltro lo svolgimento di attività economiche può convivere con il resto degli impegni delle ONLUS, al punto che queste ultime sono legittimate a partecipare alle procedure di gara concorrendo con i soggetti aventi scopo di lucro (v. CS Sez. V 26 agosto 2010 n. 5956). Dunque non si può condividere la tesi secondo cui la semplice gestione di una pluralità di chioschi comporterebbe per la controinteressata la perdita di fatto della qualità di ONLUS.
10. In conclusione il ricorso deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in Euro 2.500 oltre agli oneri di legge.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che sono liquidate in Euro 2.500 oltre agli oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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