Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con ricorso notificato il 18 dicembre 2009, i sigg.ri S.G.M. e P.L., genitori esercenti la patria potestà sulla minore S.E.L., hanno domandato che l’Amministrazione scolastica sia condannata ad assegnare in favore della loro figliuola l’attività di sostegno didattico pedagogico per l’intero orario di frequenza di 25 ore settimanali, e sia condannata al risarcimento del danno patrimoniale, da liquidarsi in via equitativa.
Premettono gli istanti che la minore Erika Lucy, iscritta al terzo anno della scuola dell’Infanzia presso l’istituto "Mons. Dott. Aristide D’Alessandro" di Sannicandro Garganico, affetta da grave infermità, è stata riconosciuta come persona handicappata ai sensi della legge n. 104/1992 ed è stata dichiarata invalida al 100% con diritto all’indennità di accompagnamento. Non di meno – soggiungono i deducenti – vanificando il diritto della minore ad avere un numero adeguato di ore di sostegno didattico, diritto che, costituzionalmente garantito, non può essere stato sacrificato dalla legge finanziaria 2008, il Dirigente dell’Istituto scolastico, frequentato dalla figlia dei ricorrenti, ha dichiarato che in favore di quest’ultima si provvederà ad un’assegnazione di un totale di 12,30 ore settimanali nell’anno scolastico 2009/2010.
Con sentenza 26 febbraio 2010, n. 80, in ragione del fatto che il potere discrezionale del legislatore non ha carattere assoluto, ma trova un limite nel rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dei commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge 24 dicembre 2007, n. 244, quanto al primo, "nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno" e, quanto al secondo, "nella parte in cui esclude la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente".
Alla stato della legislazione positiva, perciò, è venuta meno la "necessità" di assegnare 12 ore e mezza a ciascuna delle due alunne "disabili" (di cui una Down), iscritte alla sezione di 3 livello della scuola dell’infanzia frequentata dalla figlia degli istanti; esigenza a cui, nelle note 31.8.2009 e 2.10.2009, la Dirigenza scolastica si è richiamata nell’opporsi alla richiesta dei ricorrenti di un adeguato sostegno pedagogico per la loro figlia "non potendo più essere assicurato, pur trattandosi di casi alquanto gravi, il precedente rapporto 1:1" a causa dell’obbligo dell’amministrazione scolastica di applicare "la modulazione flessibile della risorsa sostegno assegnata".
In vero, alla luce della su ricordata sentenza della Corte costituzionale n. 80/20 10, che, giudicando illegittimo il tetto massimo di posti fissato dalla legge, ha sancito il pieno diritto degli alunni con disabilità a fruire di docente di sostegno, deve essere affermato il principio secondo cui non può in ogni caso costituire impedimento alla assegnazione, in favore dell’allievo disabile, delle ore di sostegno necessarie a realizzare il proprio diritto, il vincolo di un’apposita dotazione organica di docenti specializzati di sostegno, giacchè la L. n. 449 del 1997, all’art. 40, assicura comunque l’integrazione scolastica degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell’handicap, compreso il ricorso alla assunzione con contratto a tempo indeterminato di insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti – alunni in presenza di handicap particolarmente gravi, consentendo così di garantire all’alunno bisognevole l’integrazione scolastica attraverso il miglioramento delle sue possibilità nell’apprendere, comunicare e socializzare (in termini Tar Sardegna, 11 novembre 2010 n. 258; conforme, TAR Napoli, Sez. IV, 24 maggio 2010 n. 8328).
Tuttavia, chiariscono i giudici dei Palazzo Spada, il diritto all’assegnazione di un insegnante di sostegno "in deroga" non comporta automaticamente il diritto del disabile ad ottenere un insegnante di sostegno per l’intero monte ore di frequenza settimanale. Una siffatta conclusione (anzi) è da escludersi, innanzitutto, alla luce della normativa vigente. Il massimo numero di ore di sostegno cui possono aspirare gli alunni particolarmente gravi è quello coincidente con l’orario di cattedra dei docenti stessi: 25 ore per la scuola dell’infanzia, 24 per la scuola primaria e 18 ore per la media e il superiore.
Pertanto, poiché alla luce della documentazione in atti, le ore di sostegno assegnate alla piccola S.E.L. (complessivamente 15 e mezza settimanali) non sono adeguatamente motivate rispetto alle esigenze di intervento terapeutico ed assistenziale indicato dalle figure mediche competenti, l’amministrazione dovrà "riconsiderare il numero delle ore di sostegno assegnate al fine di una diversa determinazione che, valutata la specificità della situazione, eventualmente anche alla luce di un rinnovato accertamento sanitario presso struttura pubblica, ma anche considerati gli ulteriori strumenti di tutela che siano previsti (come il servizio socio- educativo), può giungere o meno alla individuazione di un numero di ore pari a quello delle ore di frequenza, ma deve comunque essere maggiore dell’attuale, nella misura motivatamente necessaria per perseguire al meglio l’obbiettivo dell’integrazione del disabile nelle condizioni date, con l’eventuale ricorso anche ad assunzione in deroga"; in quest’ultima ipotesi, però, pur potendo l’Amministrazione scolastica agire in deroga alla legge 244/2007 (che stabilisce la presenza dell’insegnante di sostegno in proporzione al numero totale di alunni nell’edificio scolastico e non alla gravità dell’handicap del singolo allievo), "l’orario di supporto dovrà comunque essere riparametrato tenendo conto anche della mancanza di fondi, per cui, a nessun ragazzo della scuola, a prescindere dalla gravità della disabilità, potrà essere garantito il sostegno per l’intera frequenza" (Cons. Stato sent. cit. 2231/2010).
In definitiva, in tali sensi e limiti va accolto il ricorso in esame, con l’ulteriore precisazione che "la rideterminazione da parte dell’Amministrazione del numero delle ore di sostegno non può essere disposta per gli anni successivi a quello cui sia applicata, essendo previste, ai fmi delle decisioni di cui si tratta, verifiche periodiche degli effetti degli interventi adottati per eventualmente modificarli in relazione alla loro efficacia ed alla evoluzione della patologia accertata (art. 6 del d. P. R. 2.2.1994 recante "Atto di indirizzo e coordinamento relativo ai compiti delle unità sanitarie locali in materia di alunni portatori di handicap’)" (Cons. Stato, sent. cit. n. 2231/2010).
Non può invece essere accolta la domanda risarcitoria, atteso che non si ritiene provato l’elemento colposo, posto che l’attribuzione delle ore di sostegno è stata in concreto condizionata dai vincoli di bilancio imposti dalla legge finanziaria, solo successivamente dichiarata incostituzionale.
Si ritiene di dover compensare integralmente le spese di lite, in ragione della sopravvenienza della decisione della Corte Costituzionale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara il diritto della minore S.E.L. ad ottenere, nei sensi e nei limiti indicati in motivazione, ore di sostegno pedagogico adeguate alle esigenze di intervento terapeutico ed assistenziale indicato dalle figure mediche competenti.
Respinge la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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