Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
el verbale;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
1. Visto l’art. 120, sesto comma, e l’art. 60, dallo stesso richiamato, del d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104, che consentono al giudice amministrativo, adito in sede cautelare, di definire il giudizio con "sentenza succintamente motivata", ove la causa sia di agevole definizione nel rito o nel merito e ritenuto di potere adottare tale tipo di sentenza, attesa la completezza del contraddittorio e il decorso di più di dieci giorni dall’ultima notificazione del ricorso, nonché la superfluità di ulteriore istruttoria;
2. Sentite le parti presenti, le quali non hanno manifestato l’intenzione di proporre motivi aggiunti, regolamento di competenza o di giurisdizione;
3. Considerato in fatto quanto segue:
Gli atti impugnati si riferiscono alla gara indetta dal Comune per la gestione di una farmacia comunale, cui ha partecipato anche la "F.T. del dr. D.T. & C. s.n.c.", congiuntamente ad altri due concorrenti, tra cui quello risultato aggiudicatario e cioè il dott. Milesi Luca.
Nel comunicare l’esito della gara ai sensi dell’art. 79 del d. lgs. 163/2006, però, il Comune non allegava alla comunicazione né i verbali di gara, né i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva e non indicava la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto.
Ciononostante la ricorrente società, previa istanza di autotutela e esercizio del diritto di accesso, notificava il ricorso in esame soffermandosi, dapprima, sulla legittimazione ad agire anche per ottenere l’annullamento della gara nel suo complesso, ritenendo che l’avvenuta presentazione dell’offerta non possa far venire meno la facoltà di contestare la congruità dell’oggetto della gara stessa, costituendo, al contrario, la partecipazione alla gara, il presupposto stesso per la proposizione del ricorso, caratterizzando la posizione del ricorrente come differenziata.
Circa la tempestività del ricorso, infine, viene sostenuta la tesi secondo cui il bando sarebbe impugnabile solo nel momento in cui le clausole dello stesso sono divenute effettivamente lesive, essendo necessaria l’immediata impugnazione solo in relazione a clausole escludenti la partecipazione.
Ciò premesso la società ricorrente deduce:
a) violazione degli artt. 9 e ss. della legge 2 aprile 1968, n. 475, dell’art. 23 bis del d. l. 25 giugno 2008, n. 112 e dell’art. 1 del DPR 7 settembre 2010, n. 168, in quanto, nel caso di specie, il Comune avrebbe espressamente dato atto di ritenere di poter derogare a quanto previsto dall’art. 9 della legge 475/68 perché "al momento della costituzione della società non vi sono farmacisti dipendenti", anziché fare ricorso ad una delle ipotesi di gestione ammesse da quest’ultima norma;
b) violazione dell’art. 14, comma 32 del d. lg. 31 maggio 2010. n. 78, il quale prevede che i Comuni con popolazione inferiore a 30.000 abitanti non possano costituire società per la gestione dei servizi.
Si è costituito in giudizio il Comune, evidenziando come, dato il presupposto (e cioè la tesi per cui il Comune non avrebbe potuto costituire una società), si sarebbe dovuto impugnare tempestivamente il bando, in quanto l’interesse all’annullamento, se esiste, esiste sin da subito, a prescindere dall’esito della gara che, comunque, sarebbe e rimarrebbe, seguendo la tesi della ricorrente, pur sempre contra legem, perché sarebbe la gara stessa a non poter essere ammessa.
Nel merito pone in luce come la gestione delle farmacie sarebbe da ricondursi ai settori esclusi che, in quanto tali, sarebbero sottratti all’applicazione dell’art. 18 del d. l. 78/2010 (come da parere della sezione autonomie locali della Corte dei conti 30 giugno 2010, n. 14).
Anche il controinteressato, risultato aggiudicatario della gara, ha eccepito, in primo luogo, la tardività dell’impugnativa del bando e, quindi, della scelta operata dalla stazione appaltante di costituire una società per la gestione della farmacia, in quanto, per i profili dedotti, tale atto non sarebbe divenuto lesivo solo a seguito dell’aggiudicazione a favore di un soggetto diverso.
Peraltro i sig.ri Trail Andrea, Domenico e Francesco non avrebbero affatto partecipato alla gara e, quindi, sarebbero privi di legittimazione.
Nel merito parte resistente ha evidenziato come l’articolo 12, comma 1, della legge 23 dicembre 1992, n. 498 avrebbe disposto che i Comuni possano esercitare i servizi pubblici di loro competenza costituendo apposite società per azioni "anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 9, primo comma, lettera d) della legge 2 aprile 1968, n. 475". Tale disposizione sarebbe stata successivamente abrogata dal d. lgs. 267/00 che avrebbe innovato in modo generalizzato le modalità di gestione dei servizi pubblici, in particolare sostituendo l’azienda speciale con la società per azioni.
Infondata sarebbe anche la ravvisata operatività dell’art. 14 del d. l. 78/2010.
Nella propria replica, parte ricorrente ha sostenuto che il proprio interesse concreto ed attuale all’impugnazione si sarebbe perfezionato solo dopo l’aggiudicazione della gara per la scelta del socio e ha ribadisce la fondatezza della propria ricostruzione del quadro normativo applicabile alla fattispecie;
4. Precisato che il Collegio ritiene che il bando di gara debba essere tempestivamente impugnato, entro il termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione, oltre che nel caso in cui contenga clausole escludenti, anche laddove il soggetto portatore di un interesse qualificato all’annullamento del bando intenda contestare alla radice la legittimità della scelta di bandire una gara del tipo di quella censurata;
5. Ritenuto che, conseguentemente, se si può condividere la tesi secondo la quale la partecipazione alla gara non equivale necessariamente ad acquiescenza, risultando essa strumentale alla dimostrazione della reale esistenza di un interesse concreto ed attuale all’impugnazione, d’altro canto per evitare la qualificazione della partecipazione ad una gara – che si sostiene non sarebbe mai dovuto essere bandita – come acquiescenza, risulta necessario che il bando sia tempestivamente censurato in tal senso;
6. Ravvisata, pertanto, l’inammissibilità del ricorso in ragione dell’omessa impugnazione dell’atto presupposto, immediatamente e direttamente lesivo della posizione giuridica fatta valere nel ricorso, rappresentato dal bando con cui è stato dato corso alla gara che parte ricorrente ritiene non potesse costituire un mezzo idoneo per addivenire alla gestione della farmacia comunale;
6. Ritenuto, altresì, che le spese del giudizio debbano seguire l’ordinaria regola della soccombenza;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio a favore delle parti resistenti, nella misura di Euro 1.500,00 (millecinquecento/00) ciascuna, per un totale di Euro 3.000,00 (tremila/00), oltre ad IVA, C.P.A. e rimborso forfetario delle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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