Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
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Svolgimento del processo
La ASL di VallecamonicaSebino ha indetto una gara, da esperirsi con procedura ristretta accelerata, per la fornitura di materiale per dialisi con apparecchiature in service presso gli Ospedali di Esine e di Edolo e presso il distretto di Darfo.
Dopo l’ammissione, in esito alla fase della prequalifica, di quindici ditte, solo la G. s.p.a.(già affidataria del servizio) e la S. s.p.a. hanno presentato un’offerta nel termine assegnato.
Alla conclusione della gara, l’aggiudicazione definitiva, avvenuta mediante criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è stata disposta nei confronti della S. s.p.a. (che ha riportato un punteggio di 99,11, rispetto a quello di 95,68 attribuito alla G. s.p.a.).
La G. s.p.a., ritenendo illegittimo tale risultato, ha, dapprima regolarmente comunicato l’apposita informativa di cui all’art. 243 bis del d. lgs. 163/06, e, successivamente, notificato il ricorso in esame, affidato alle seguenti doglianze:
1. violazione dell’art. 84, commi 4, 7 e 8 del d. lgs. 163/06, il quale impone che la nomina di commissari esterni avvenga solo a seguito di accertata carenza in organico di adeguate professionalità;
2. violazione del principio di unicità della commissione giudicatrice di cui all’art. 84 del d. lgs. 163/06, in conseguenza della previsione del disciplinare di gara che ha riservato al seggio di gara tutte le operazioni da compiersi in seduta pubblica e quindi anche l’attribuzione del punteggio per le offerte economiche, la quale avrebbe dovuto comunque avvenire a cura della commissione tecnica;
3. violazione della lex specialis della gara ed in particolare del capitolato speciale d’appalto tecnico. Ciò sotto diversi profili:
3.1. i monitors per dialisi peritoneale di cui al n. 7 dell’elenco (punto B.2.2.4. del capitolato), forniti dalla aggiudicataria sarebbero privi di modulo di continuità per il funzionamento in assenza di alimentazione elettrica, né sarebbe compatibile con il capitolato la previsione di un collegamento con dispositivi esterni, che potrebbero creare interferenze elettromagnetiche;
3.2. i monitors per emodialisi ed emodiafiltrazione on line (di cui al medesimo punto del capitolato) dovrebbero essere dotati di requisiti minimi quali, al n. 12 "software per l’acquisizione in automatico e in manuale tramite operatore, degli eventi clinici verificatisi durante il trattamento dialitico" e, n. 13, "sistema di interfacciamento con rete informatica aziendale per gestione dati paziente tramite PC centralizzato". L’offerta di S., a differenza di quella di G., non sarebbe rispettosa di tali parametri.
Conseguentemente, in ragione di tutto ciò, si sarebbe dovuto escludere l’offerta de qua;
4. violazione del punto B.2.1. del capitolato speciale tecnico: per l’assistenza e la manutenzione dell’impianto già realizzato dalla ricorrente presso l’ospedale di Edolo, S. ha dichiarato di intendere avvalersi del subappalto al produttore, prospettando e spendendo una disponibilità che quest’ultimo non ha mai assicurato. Anche ciò renderebbe l’offerta inammissibile;
5. violazione dell’art. 13, commi 5 e 6 dell’art. 79 comma 5 quater del d. lgs. 163/2006, avendo la stazione appaltante illegittimamente negato l’accesso all’offerta della controinteressata.
Si è costituita in giudizio l’aggiudicataria intimata, S. s.p.a., sostenendo l’infondatezza del ricorso, nonché l’inammissibilità della seconda censura, avente ad oggetto una previsione del disciplinare di gara rispetto all’attività del seggio di gara, in quanto l’effettuazione delle operazioni di attribuzione del punteggio economico da parte della commissione tecnica, anziché del seggio di gara, non avrebbe comportato alcuna utilità per la ricorrente, essendo impossibile, per la natura automatica delle operazioni, che si addivenisse all’attribuzione di un diverso punteggio.
Si è costituita in giudizio anche l’Azienda sanitaria, sostenendo l’infondatezza del ricorso.
In vista della pubblica udienza tutte le parti hanno depositato memorie e repliche, con le quali hanno ribadito le linee difensive già più sopra riportate.
In particolare, parte ricorrente ha puntualizzato come sia interesse della stessa a che siano prioritariamente esaminati il terzo e quarto motivo di ricorso, rispetto al primo e al secondo, il cui eventuale accoglimento determinerebbe il rinnovo della gara. Essa, inoltre, ha formulato domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata in data 18 ottobre 2010.
Parte resistente, invece, ha rappresentato come, dopo l’avvenuta stipulazione del contratto, il servizio ha continuato ad essere svolto dalla ricorrente, per effetto dell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 5063/2010 che, in ragione della ravvisata opportunità di un tempestivo approfondimento nel merito delle censure concernenti l’idoneità tecnica dei macchinari, ha disposto la sospensione dell’esecuzione del contratto.
Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2010 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Deve essere preliminarmente dato atto della sopravvenuta carenza d’interesse sulla domanda di annullamento del provvedimento del 13 agosto 2010, con cui il R.U.P. ha negato alla ricorrente l’accesso all’offerta tecnica di S. s.p.a. e sulla connessa istanza istruttoria di accesso, con conseguente improcedibilità della quinta censura, poichè i documenti oggetto della richiesta sono stati consegnati alla ricorrente.
Ancora in via preliminare, il Collegio dà atto della circostanza per cui i motivi di ricorso saranno esaminati nell’ordine richiesto da ultimo da parte ricorrente, rientrando tale richiesta nel potere dispositivo della parte e non ostandovi alcuna esigenza contraria.
2. Ciò premesso, la terza censura non appare meritevole di positivo apprezzamento.
S. ha chiarito, con le proprie memorie, che la voce "modulo di continuità per il funzionamento in assenza di alimentazione elettrica" debba essere intesa, a suo modo di vedere, come volta a richiedere apparecchiature idonee a garantire la "continuità terapeutica", nel senso di evitare la perdita dei dati della terapia erogata, così da non perdere la terapia stessa e consentire di portarla a termine in seguito. L’apparecchiatura offerta dalla stessa risponderebbe pienamente a tali requisiti, come ritenuto anche dalla stazione appaltante, che, nella propria difesa, depositata anche ai fini proprio di chiarire il punto nodale, meritevole di approfondimento, individuato dal Consiglio di Stato, ha evidenziato come i macchinari per la dialisi non devono garantire la continuità dell’assistenza terapeutica in senso stretto (come ad es. quelli polmone/cuore).
La tesi appare convincente, anche in ragione del fatto che non esistano in commercio apparecchiature dotate di un modulo di continuità in grado di garantire il funzionamento delle stesse per un periodo di almeno 6 ore (la durata minima del trattamento), e, conseguentemente, la "continuità terapeutica" di cui al bando non poteva essere riferita alla non interruzione della somministrazione della terapia, in quanto questa non avrebbe potuto essere garantita da alcun fornitore. Ciò chiarito, gli apparecchi forniti dalle due concorrenti garantiscono, quello di G., di proseguire il trattamento per 30/40 minuti, quella di S., di effettuare un back up dei dati che consente di memorizzare lo stato di avanzamento della terapia in modo tale da consentirne la ripresa entro due ore. In entrambi i casi essi sono stati ritenuti idonei ad integrare i requisiti richiesti dalla lex specialis e tale interpretazione data dalla stazione appaltante sulla prescrizione del capitolato non pare al Collegio possa ritenersi arbitraria, anche in considerazione del fatto che la stessa offerta di G. non risponderebbe al requisito richiesto laddove dovesse essere interpretato letteralmente. Anche l’apparecchiatura fornita da quest’ultima non garantisce, infatti, la possibilità di quel completamento della terapia che equivarrebbe alla garanzia della continuità terapeutica, se intesa in senso stretto, ma solo la sua continuazione per il lasso di tempo di 30/40 minuti.
Quanto a S., la relazione tecnica da questa prodotta evidenzia come la sua offerta tecnica risponda perfettamente ai requisiti richiesti dai punti 12 e 13 della voce B.2.2.4 del disciplinare tecnico: in definitiva e anche alla luce dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante nella propria difesa, la scelta della commissione tecnica di ritenere ammissibili entrambe le offerte e di valorizzare, quindi, la differenza tra le due sul piano del punteggio appare conforme ai canoni di razionalità richiesti dai principi di buona amministrazione, nonché immune da vizi di incoerenza o illogicità, con conseguente rigetto della censura.
3. L’impossibilità del verificarsi della condizione di subappalto offerta con riferimento alla manutenzione dell’impianto già esistente presso l’ospedale di Edolo, che si riferisce alla stipulazione di un contratto "con il produttore" (espressione il cui uso risulta dimostrato dagli atti di gara, ancorchè la S. tenti di sostenere che l’offerta sia stata formulata in termini diversi), dedotta con la quarta censura, non può di per sé determinare l’inammissibilità dell’offerta della controinteressata, posto che tale conseguenza si potrebbe ottenere solo qualora la ditta offerente non avesse i requisiti per compiere in proprio l’attività oggetto di subappalto. Nel caso di specie tale condizione non risulta dimostrata, con la conseguenza che la previsione di un subappalto a favore di un soggetto – posto che l’affidamento a quest’ultimo rimane comunque una facoltà e non un obbligo, laddove l’offerente sia in possesso dei necessari requisiti – in assenza o nell’impossibilità della stipula di un contratto con lo stesso non può incidere sull’ammissibilità della domanda.
4. Per quanto attiene alla prima censura, rivolta contro la nomina di un commissario esterno nella commissione tecnica di valutazione delle offerte, essa non appare meritevole di positivo apprezzamento.
Non ignora, questo Collegio, l’esistenza di un orientamento giurisprudenziale che tende ad ammettere la partecipazione alla commissione tecnica di personale interno alla stazione appaltante anche se lo stesso abbia avuto un ruolo nella predisposizione degli atti di gara (in specie se di carattere esclusivamente istruttorio e preparatorio, di riscontro documentale, privo quindi di elementi discrezionali rilevanti in termini di opinabilità), ma ciò che appare determinante, nel caso di specie, è la "ratio" dell’art. 84 del d.lg. n. 163 del 2006. Tale norma tende ad impedire, per ragioni di trasparenza e d’imparzialità, la presenza nella Commissione esaminatrice di soggetti che abbiano svolto una qualsiasi attività in grado di interferire con il giudizio di merito sull’appalto. La ratio così enucleata appare pienamente rispettata nel caso di specie, in cui l’amministrazione si è attenuta ad un criterio maggiormente precauzionale nell’interesse alla trasparenza, che, peraltro, non risulta aver condotto ad alcuna conseguenza negativa per la ricorrente, che non ha lamentato alcuna carenza di competenza e professionalità in capo al membro esterno.
Al contrario, come evidenziato da parte resistente nella propria memoria, poiché i medici interni che avrebbero dovuto fare parte della Commissione, secondo quanto asserito da parte ricorrente, non solo hanno contribuito alla redazione della documentazione tecnica, ma sono attualmente i fruitori del servizio di quest’ultima (che è gestore uscente), l’espressione del giudizio sull’offerta tecnica della G. avrebbe potuto essere non del tutto rispettosa dei principi di imparzialità e trasparenza nella gestione delle spesa, per garantire il rispetto dei quali, quindi, la nomina di un componente esterno è risultata essere la soluzione maggiormente idonea.
5. Con la seconda censura parte ricorrente lamenta la violazione del principio secondo cui la commissione tecnica dovrebbe essere unica per l’espletamento di tutte le operazioni connesse alla valutazione delle offerte. Tale tesi non appare meritevole di positivo apprezzamento, atteso che la regola enunciata attiene esclusivamente all’espletamento delle operazioni propriamente riconducibili alla valutazione dell’offerta tecnica, mentre nessuna disposizione vieta che, come previsto dalla lettera d’invito, l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e la successiva attribuzione dei punteggi, rispetto a cui è esclusa ogni discrezionalità del seggio di gara, possa avvenire direttamente a cura di quest’ultimo.
Anche in questo caso risulta rispettata la ratio della norma, che è quella di garantire la trasparenza delle fasi che debbono avvenire in seduta pubblica: nessuna ragione impone, in assenza di una specifica previsione di legge in tal senso, che il bando possa riservare al seggio di gara l’effettuazione, comunque in seduta pubblica, di operazioni meramente automatiche e prive di discrezionalità come l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e le successive sommatorie dei punteggi attribuiti.
Non si ravvisa, quindi, ragione di discostarsi dai precedenti di questo Tribunale (sentenze n. 392/2006 e 1987 del 2004), secondo cui l’attività del seggio di gara ben può essere ripartita tra commissione tecnica e commissione, per così dire, "amministrativa", preponendo quest’ultima all’apertura delle offerte economiche e all’attribuzione del relativo punteggio, compiendo le necessarie operazioni matematiche, le quali escludono qualsiasi discrezionalità.
Sul punto pare peraltro, e ad abundantiam, cogliere nel segno l’eccezione di parte resistente, tesa ad evidenziare come l’effettuazione delle operazioni di attribuzione del punteggio economico da parte della commissione tecnica, anziché del seggio di gara, non avrebbe potuto comportare, per la natura automatica delle operazioni, l’attribuzione di un diverso punteggio, con conseguente carenza anche di interesse concreto ed attuale a far valere la censura.
6. Il ricorso non merita, quindi, accoglimento, così come la correlata e consequenziale domanda volta ad ottenere la declaratoria dell’inefficacia del contratto medio tempore stipulato.
Le spese del giudizio possono trovare compensazione tra le parti in causa, attesa la natura prettamente interpretativa della questione principale dedotta, fatto salvo per il contributo unificato, che si ritiene debba rimanere a carico della parte ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dispone la compensazione delle spese del giudizio, prevedendo che il contributo unificato dalla ricorrente anticipato ai sensi del comma 6 bis dell’articolo 13 del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 rimanga a carico della stessa.
Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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