Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La società ricorrente, in liquidazione giudiziaria, fa presente di essere concessionaria da anni di un tratto di arenile con uno stabilimento balneare, la cui gestione è affidata alla Soc. Coop. La Scintilla che ha versato regolarmente i canoni concessori fino al 2010 compreso. Osserva come la volontà di proseguire il rapporto emerga dai canoni versati, dalle istanze di volturazione e dalle autorizzazioni volturate.
A sostegno illustra i seguenti motivi di ricorso:
1. Errore nel procedimento istruttorio, erronea individuazione del soggetto legittimato, con inesistenza del presunto e dedotto disinteresse alla prosecuzione del rapporto concessorio. Il Comune avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento di diniego di rinnovo automatico. Il fatto che sia in atto una liquidazione giudiziaria non significa che sia in atto un fallimento.
2. Violazione dell’art. 10 della legge 88 del 2001, come modificato dall’art 13 della legge 172 del 2003. Le concessioni marittime sulla base della norma citata si rinnovano automaticamente ogni sei anni, salvo revoca, né è richiesta alcuna domanda di rinnovo o una nuova istruttoria.
3. Violazione dei principi generali sull’attività amministrativa e sul procedimento amministrativo. L’amministrazione non può, come nel caso, aggravare il procedimento chiedendo documenti che avrebbe comunque potuto acquisire d’ufficio.
4. Violazione dei principi fondamentali dell’ordinamento, dell’art. 97 Cost., della legge 241 del 1990, contraddittorietà, illogicità e travisamento.
L’amministrazione non ha valutato l’istanza di volturazione della concessione demaniale presentata il 2 agosto 2006; nel caso la gestione è affidata alla società La Scintilla che ha versato i canoni demaniali. Era quindi obbligo e onere dell’amministrazione esaminare in via prioritaria le istanze di volturazione e di qualificarle correttamente.
5. Violazione della legge 241 del 1990. Le istanze dei ricorrenti si potevano considerare come rientranti nell’ipotesi di silenzio assenso.
6. Difetto di motivazione, in presenza di plurimi rinnovi.
7. Irrilevanza della contestazione sull’affidamento gestorio ex art 45 bis del Codice della navigazione, carenza di motivazione sul punto, mancata previa contestazione.
8. Violazione art. 19 della legge 241 del 1990 in riferimento all’art. 85 del D Lgs 59 del 2010 e dell’art. 20 della legge 241 del 1990.
Si è costituito in giudizio il Comune il quale, dopo aver spiegato che la parte ricorrente non ha ottemperato alla richiesta di documentazione, confuta tutte le censure di cui al ricorso concludendo in conformità.
È intervenuta in giudizio ad adiuvandum la società cooperativa La Scintilla in persona del legale rappresentante, che agisce anche in proprio, in qualità di gestore dello stabilimento, sostanzialmente aderendo a tutti i motivi di cui al ricorso principale.
Con successiva memoria depositata il 23 dicembre 2010 la ricorrente replica alle osservazioni comunali ribadendo le proprie conclusioni, insistendo in particolare sulla carenza motivazionale del provvedimento impugnato.
Il Comune ha depositato in data 17 gennaio 2011 una memoria, che, per il mancato rispetto dei termini di legge, non può essere presa in considerazione.
Infine, nel corso della pubblica udienza del 27 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Oggetto della presente controversia è in via principale il provvedimento n. 1212821 di data 14 aprile 2010 del Comune di Francavilla al Mare recante il diniego di rinnovo della concessione e l’ordine di restituzione dei beni nello stato originario.
Prima di esaminare le numerose e articolate censure, conviene ricostruire in via di fatto la vicenda.
La ricorrente è titolare di una concessione demaniale n. 740/2002, scaduta in data 31 dicembre 2007; il Comune provvedeva con nota del 20 marzo 2008 prot. 10293 – analogamente alle altre concessioni demaniali scadute anch’esse in data 31 dicembre 2007 – a chiedere la relativa documentazione, sulla scorta di istruzioni regionali.
Con successiva nota del 15 dicembre 2009 il Comune rinnovava la richiesta di documentazione, senza ottenere riscontro alcuno. Con atto del 16 febbraio 2010 il Comune comunicava al ricorrente l’avvio del procedimento finalizzato al diniego di rinnovo della concessione n. 740 del 2002, per giungere infine a emanare il provvedimento impugnato recante il diniego di rinnovo della concessione e l’ordine di restituzione dei beni nello stato originario.
Come già osservato da questo TAR con la sentenza 683 del 2010, ai fini del decidere deve partirsi dal rilievo che le concessioni di beni del demanio marittimo per uso turistico balneare trovano la loro disciplina normativa, oltre che nel codice della navigazione e nel relativo regolamento per la navigazione marittima, in numerosi leggi di settore sia statali, che regionali. In particolare, va ricordato che la gestione del demanio marittimo per uso turistico balneare è oggi affidata alle Regioni (ed in Abruzzo delegata ai Comuni), ma che alcune specifiche competenze in materia continuano ad essere svolte da alcuni organi dello Stato, per la salvaguardia di quegli interessi che tali organi sono chiamati a tutelare (quali, ad esempio, la difesa dello Stato e la salvaguardia del paesaggio); e tra questi interessi sono ricompresi anche quelli doganali.
Deve, inoltre, aggiungersi che tale normativa, nell’attribuire ad un soggetto privato la gestione dei beni demaniali, fissa al riguardo alcuni principi, che appare opportuno sinteticamente ricordare:
1) che, come si evince dagli artt. 30 e 36 del codice della navigazione, è rimesso al potere ampiamente discrezionale dell’amministrazione la valutazione di quale tra i vari usi del bene demaniale si presenti nel caso singolo più proficuo e conforme all’interesse della collettività (Cons. di Stato, sez. VI, 11 dicembre 2009, n. 7765);
2) che, in base all’art. 37 del codice della navigazione, in presenza di una pluralità di domande di concessione di una bene demaniale, deve essere svolta una procedura selettiva, volta a scegliere il miglior curatore dell’interesse pubblico, cioè il soggetto che offra la più vantaggiosa utilizzazione del bene demaniale (Cons. di Stato, sez. VI, 3 dicembre 2009, n. 7547); tale necessità di una gara pubblica per la scelta del contraente è, peraltro, anche imposta dai principi della concorrenza e dal rispetto della normativa comunitaria. L’obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini della individuazione del soggetto contraente riguarda, infatti, anche la materia delle concessioni di beni pubblici (siano essi del demanio ovvero del patrimonio indisponibile dello Stato, delle regioni o dei comuni) (Cons. di Stato, sez. VI, 25 settembre 2009, n. 5765);
3) che il concessionario deve esercitare direttamente la concessione nel rispetto di quanto fissato nell’atto concessorio; può peraltro, sempre con il consenso dell’Amministrazione concedente, affidare ad altri la gestione (anche di attività secondarie) delle attività oggetto della concessione (art. 45bis del codice della navigazione) o sostituire altri nel godimento della concessione (sub ingresso) (artt. 46 del codice e 30 del regolamento), con la precisazione che il rilascio della voltura è subordinato al permanere dello stesso aspetto di pubblico interesse, o quantomeno di apprezzabile utilità collettiva, che giustifica costantemente l’attività concessoria di beni demaniali, la quale "non può dar luogo ad una mera disponibilità individuale del bene pubblico, non connotata da un preciso titolo giustificativo che la renda meritevole di pervenire alla sottrazione del bene stesso al libero uso della collettività" (Cons. di Stato Sez. VI, 20 marzo 2007, n. 1320, e 29 aprile 2008, n. 2552);
4) che la posizione del titolare della concessione non è intangibile, in quanto – come questa stessa Sezione ha in più occasione avuto modo di affermare (si veda la sentenza 13 marzo 2010, n. 188) – la normativa vigente, nel prevedere che le concessione a fini turistici delle aree del demanio marittimo si rinnovano automaticamente alla scadenza "per altri sei anni e così successivamente ad ogni scadenza", consente sempre all’Amministrazione di introdurre nuove regole per un miglior perseguimento degli interessi pubblici. Per cui la normativa che prevede il rinnovo automatico delle concessioni demaniali marittime non comporta un’abdicazione perpetua da parte della p.a. a qualsiasi potere di ingerenza sul bene, con conseguente sostanziale "spossessamento" dei beni del demanio marittimo, pure tuttora definito pubblico ex art. 822, c.c., ma tale "rinnovo", lungi dal configurarsi come incondizionato ed automatico, "è assoggettabile alla permanente verifica dell’interesse pubblico a che il demanio marittimo sia utilizzato nelle medesime forme e con la medesima intensità ed entità oggetto della precedente concessione" (T.A.R. Abruzzo, sede L’Aquila, 1 ottobre 2009, n. 380); in altri termini il c.d. "diritto di insistenza" in favore del precedente concessionario, in occasione della rinnovazione del rapporto concessorio non può "oscurare l’obbligo dell’Amministrazione concedente di assoggettare a procedura comparativa l’offerta del precedente concessionario, dato che solo in tal modo risulta soddisfatto il prevalente interesse alla individuazione del soggetto contraente che offra migliori garanzie di proficua utilizzazione del bene per finalità di pubblico interesse "(Cons. di Stato, sez. VI, 25 settembre 2009, n. 5765, e 3 dicembre 2009, n. 7547).
E relativamente a quest’ultimo aspetto giova ricordare innanzi tutto che la Corte costituzionale con sentenza 20 maggio 2010, n. 180, ha di recente dichiarato l’illegittimità costituzionale, per violazione dei principi della concorrenza, di una legge regionale che aveva previsto un diritto di proroga in favore del soggetto già possessore della concessione scaduta, consentendo il rinnovo automatico della medesima.
Inoltre, sul piano internazionale la normativa italiana è stata fatta oggetto di procedura di infrazione (la n. 2008/4908) poiché la Commissione Europea la ha ritenuta incompatibile con il diritto comunitario in quanto, ove sia interpretata nel senso di consentire il rinnovo automatico delle concessioni, tale normativa verrebbe a determinare disparità di trattamento tra gli operatori economici in violazione della libertà di stabilimento di cui all’art. 43 del Trattato Comunitario e non rispetterebbe i canoni di trasparenza che dovrebbero invece caratterizzare gli atti della Pubblica Amministrazione; in particolare, tale normativa italiana sarebbe in contrasto con l’art. 12 della direttiva Bolkestein, la cd. "direttiva servizi" 2006/123/CE del 12 dicembre 2006, il quale prevede testualmente che, nelle ipotesi in cui il numero delle autorizzazioni disponibili sia limitato, "gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento".
Così precisati i principi che disciplinano la materia, va, inoltre, ulteriormente ricordato che la normativa vigente deve essere interpretata in conformità ai predetti principi del diritto comunitario.
Tornando al ricorso, in relazione alla censura di mancata corretta individuazione del soggetto legittimato passivo, da parte del Comune, basti osservare come il signor Mario Marra risulta il legale rappresentante della ditta Isola del Sole come da certificato della Camera di Commercio dallo stesso prodotto.
Va ora esaminata la questione della possibilità per il Comune (che ha operato peraltro su istruzioni regionali) di chiedere la documentazione in ordine ai rinnovi taciti delle concessioni demaniali.
Ritiene questo Collegio che in sede di rinnovo di una concessione demaniale, la quale implica un rapporto pubblicistico e quindi la permanenza di un interesse pubblico, vi sia non solo la possibilità ma l’obbligo per l’ente pubblico di verificare la permanenza dei presupposti di legge per la prosecuzione del rapporto concessorio. Ovviamente la revoca di un rapporto in essere costituisce una fattispecie diversa dal rinnovo o mancato rinnovo alla scadenza, implicando diversi presupposti e non è in discussione in questa sede, in quanto l’atto de quo va qualificato come diniego di rinnovo e non già come una revoca.
Nel caso, prima della scadenza al 31 dicembre 2007 parte ricorrente non aveva mai manifestato in modo espresso la volontà di rinnovare la concessione, per cui si spiega e giustifica la richiesta di documentazione da parte dell’amministrazione comunale, senza che ciò si possa considerare come un aggravio del procedimento. Invero l’art 10 della legge 88 del 2001 chiaramente implica la volontà espressa del concessionario di proseguire nel rapporto concessorio, che nel caso non risulta.
Il pagamento dei canoni da parte del gestore non appare a questo Collegio sufficiente a sostanziare l’univoca volontà di proseguire nel rapporto concessorio, sia in quanto proviene da un soggetto diverso dalla concessionaria, sia in quanto, come si vedrà meglio in prosieguo, la stessa gestione affidata alla società cooperativa La Scintilla risulta abusiva.
A tale proposito l’articolo 45 bis del Codice della navigazione ammette la possibilità di affidare a terzi la sola gestione delle attività oggetto della concessione, a due precise condizioni, che la domanda sia formulata dal titolare della concessione e che sia rilasciata una previa autorizzazione dell’autorità competente. Nel caso in esame, non solo la domanda del 2006 in atti (documento n. 14 del fascicolo di parte ricorrente) non è stata presentata dal titolare della concessione, ma direttamente dal gestore, ma quest’ultimo non ha mai ottenuto un’autorizzazione in tal senso, per cui va considerato un gestore abusivo, indipendentemente dai rapporti privatistici incorrenti tra la La Scintilla e la società ricorrente.
Inoltre il Comune, a fronte di una domanda proveniente da un soggetto non abilitato a chiederla, tra l’altro priva dell’assenso del concessionario titolare, non era affatto tenuto a esaminarla (né l’interessato ha mai agito per ottenere o sollecitare tale esame) e ancor meno collegare o condizionare il provvedimento oggi gravato al suo esito.
Quanto alla possibilità di considerare la fattispecie come rientrante nella Dia ovvero nel silenzio – assenso, basta rilevare come, trattandosi di concessioni demaniali espressamente disciplinate dal Codice della Navigazione, e quindi soggette a disciplina speciale, gli istituti su indicati non possono trovare applicazione.
Rimane ora da esaminare la doglianza principale di cui al ricorso, il difetto cioè di motivazione in relazione al provvedimento impugnato.
Orbene, il provvedimento gravato contiene una motivazione plurima; la prima ragione è collegata alla mancanza di volontà alla prosecuzione, che viene dedotta dalla mancata fornitura della documentazione richiesta per ben due volte; tale dato appare accertato e quindi sufficiente per sorreggere la motivazione.
Ma il diniego viene altresì fondato su di un altro autonomo motivo, cioè il fatto che la società è in liquidazione giudiziaria e "priva dei requisiti necessari a garantire la proficua utilizzazione del bene demaniale e l’adempimento delle obbligazioni contrattuali".
Orbene, tale assunto viene avvalorato dalla stessa esposizione in fatto del ricorso e dell’atto d’intervento.
Infatti, la ricorrente a pagina 3 del ricorso afferma che a seguito di "dissidi" sopraggiunti tra i soci, la gestione è stata affidata alla Società Cooperativa La Scintilla; sennonché come sopra evidenziato tale affidamento è avvenuto con atti tra privati (come illustrato altresì nell’atto di intervento), senza aver previamente ottenuto l’autorizzazione alla voltura e senza che questa sia stata chiesta in modo regolare dal soggetto legittimato a farlo ai sensi dell’art. 45 bis del Codice dalla Navigazione.
In sostanza, la gestione affidata a terzi in modo irregolare e illegittimo a causa (dichiarata) dell’impossibilità di gestirla direttamente, dimostra l’impossibilità di garantire la proficua utilizzazione del bene demaniale da parte della concessionaria, a nulla rilevando che tale utilizzazione sia stata in concreto effettuata da parte di un gestore abusivo.
Tale motivo sorregge autonomamente il provvedimento gravato, anche indipendentemente dal mancato invio della documentazione richiesta, da cui peraltro si sarebbe evidenziata la palese irregolarità nella gestione.
Il provvedimento qui impugnato risulta quindi assunto correttamente e immune dai vizi denunciati.
Il ricorso va quindi rigettato laddove le spese di giudizio si possono compensare.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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