Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso, e i successivi motivi aggiunti, proposti dal C.S.I.R. – C. a.r.l. per l’annullamento -del bando di gara indetto in data 14/05/2009 dal Comune di Quartucciu per l’affidamento dei "Servizi di igiene urbana 20092014 di cui all’art. 2 del Capitolato speciale d’appalto", del disciplinare di gara, del capitolato speciale d’appalto e dei relativi allegati, nonché di una serie di provvedimenti presupposti, tra i quali: la determinazione del Responsabile del Settore Lavori Pubblici manutenzione e Ambiente n. 508 del 30/04/2009; la delibera del Consiglio Comunale n. 69 del 22/12/2008, nella parte in cui ha approvato il Piano Economico Finanziario 20092014, precedente l’indizione della gara, alla stessa allegato e conosciuto in data 10/07/2009 nonché, la deliberazione di Giunta Comunale n. 112 del 19/06/2008.
Il C. a r. l. ha proposto appello per la riforma della sentenza, previa sospensione dell’efficacia..
L’appellante ha ribadito che la procedura di gara sarebbe illegittima perché il prezzo a base d’asta è tale da non consentire la formulazione di alcuna offerta o comunque di una offerta seria e attendibile, e dunque remunerativa per l’impresa.
Il Comune di Quartucciu si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto del gravame e, successivamente, ha depositato memoria difensiva..
Con ordinanza 13 luglio 2010 n. 3321 la Sezione ha rigettato la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del 18 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. L’oggetto del contendere è, come accennato, il corrispettivo posto come prezzo base della gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana dal 2009 al 2014 nel Comune di Quartucciu, servizio che l’appellante ha espletato nel quadriennio precedente, sì da poter affermare di essere nella condizione ottimale per valutare la congruità del valore indicato nel bando.
In particolare, come ha esposto il ricorrente dinanzi al TAR, e come riferisce la sentenza appellata, il corrispettivo annuo posto a base della precedente gara era di Euro 800.000,00 oltre I.V.A. (Euro 66.666,67 mensili I.V.A. esclusa) ed a fronte dell’offerta presentata dall’aggiudicatario, il servizio era stato affidato per un corrispettivo annuo di Euro 757.596,00 I.V.A. esclusa (Euro 63.133,00 mensili oltre I.V.A.).
Nel corso dell’esecuzione del servizio (inizialmente annuale e ripetutamente prorogato), il suddetto canone ha subito diverse modifiche, determinate dall’avvio di nuovi servizi inizialmente non contemplati nel bando di gara (tra cui la raccolta imballaggi da utenze commerciali, per Euro/mese 4.194,33; raccolta differenziata porta a porta in località S. Isidoro per Euro/mese 14.423,22).
Sicché, l’importo corrisposto a C. al momento dell’indizione della nuova gara è risultato di Euro 97.997,76/mese, ovvero Euro 1.175.973,12/ anno, a fronte del corrispettivo di Euro 1.212.384,11/anno posto a base della nuova gara d’appalto, con una differenza di soli Euro 36.410,88.
Tale importo è stato ritenuto dal ricorrente del tutto insufficiente a garantire lo svolgimento del servizio secondo un livello qualitativo accettabile, sicché C. ha presentato un’offerta in aumento, e da ciò è conseguita l’esclusione dalla gara.
2.Il TAR non ha condiviso la tesi del ricorrente, secondo cui il corrispettivo corrisposto al termine della pregressa gestione doveva costituire un valore di ineludibile orientamento per la nuova proposta. I primi giudici hanno rilevato che al prezzo finale richiamato si era giunti per effetto di proroghe, o rinnovi, del contratto, disposti senza alcun confronto concorrenziale, che, in sostanza avevano comportato condizioni decisamente favorevoli per il titolare del servizio, ma che tale circostanza non poteva precludere all’Amministrazione di riesaminare il piano finanziario in base al quale formulare il prezzo a base d’asta.
Si è anche osservato che ben quattro imprese hanno presentato offerte, ritenendo conveniente assumere l’appalto, offrendo prezzi in diminuzione.
3. L’appellante ha inteso contrastare le argomentazioni del TAR richiamandosi alle affermazioni della consulenza di parte già prodotta in primo grado, ed allegando altresì insufficienza di motivazione perché la sentenza non avrebbe offerto alcuna dimostrazione dell’inattendibilità delle contestazioni dedotte. Ha anche insistito nella la richiesta di consulenza tecnica d’ufficio già avanzata in primo grado.
4.1. L’appello non è fondato.
Il Collegio rileva in primo luogo che non risulta smentita in sede di appello l’affermazione dell’Amministrazione in merito al corrispettivo, su base annua, effettivamente percepito dal C. per l’esecuzione del servizio secondo i precedenti contratti, quantificato in euro 1.108.533,20 e non euro 1.175,973,12, come esposto da C..
Va dunque dato per accertato, secondo l’analitica ricostruzione offerta dall’Amministrazione, che la differenza tra il prezzo a base d’asta fissato nel bando in questione (euro 1.212.348,11) e la cifra versata all’appellante a seguito dell’ultimo rinnovo, non ammonta a soli euro Euro 36.410,88, ma fa registrare un incremento di euro 103.850,00.
Il dato, pur nella sua limitata rilevanza, induce ad una qualche cautela sulla attendibilità in punto di fatto degli elementi posti a fondamento della doglianza.
4.2.L’appellante attribuisce poi ampio rilievo alle affermazioni con le quali, nella Relazione del responsabile del Settore lavori pubblici del 24 luglio 2009, si dice che il Piano economico finanziario ha effettuato "una stima ordinaria di quelli che sono i costi di un determinato servizio" ma non ha eseguito "valutazioni di tipo aziendalistico tese alla dimostrazione dei risparmi",, che ogni impresa avrebbe potuto realizzare mediante la propria organizzazione di impresa.
Se ne vorrebbe inferire che la base d’asta è stata fissata ignorando l’esigenza di garantire la qualità delle prestazioni rese dall’appaltatore, in violazione dei principi di cui all’art. 2 del d.lgs n. 163 del 2006.
La tesi non può essere condivisa.
Le espressioni cui l’appellante fa riferimento non evidenziano una omissione nella determinazione dei costi dell’appalto, i quali, invece, risultano puntualmente e analiticamente, servizio per servizio, descritti nel Piano economico finanziario, e di ciò è prova la corrispondente contestazione svolta nella consulenza di parte.
Il richiamato passo della suddetta Relazione allude ai diversi ruoli che, nella dinamica della scelta del contraente secondo il d.lgs. n. 163 del 2006, debbono assolvere, da un lato l’Amministrazione, ponendo sul mercato una proposta contrattuale confezionata, nel rispetto dei canoni della ragionevolezza, secondo il proprio discrezionale apprezzamento degli elementi desumibili dal mercato, dall’altra le imprese che aspirano all’aggiudicazione, cui compete, mediante la felice combinazione di strumenti organizzativi, tecnici e finanziari, avanzare l’offerta che risulti migliore, tenuto anche conto della modalità della gara.
Se quindi può convenirsi, in linea di principio, sul punto che un prezzo base eccessivamente basso potrebbe compromettere un esito della gara conforme al principio della qualità delle prestazioni, di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 163 cit., non è sorretta dalla documentazione in atti la tesi che la valutazione dei costi dell’appalto sia stata rinviata al bando di gara. Al bando di gara è stato correttamente rimesso di modulare, secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quali elementi, in termini di abbattimento del prezzo o di incremento di servizi, avrebbero favorito l’individuazione dell’offerta migliore.
4.3. Il discorso perviene, quindi, alla censura dell’assoluta insufficienza del prezzo base a consentire una offerta remunerativa, addebitandosi alla sentenza appellata di non aver tenuto conto dei rilievi mossi con la consulenza tecnica di parte ai costi fissati nel piano economico finanziario predisposto dal Comune, e quindi del prezzo base di gara.
Il Collegio, in primo luogo, non considera in conferente e trascurabile, in un contenzioso che tende a dimostrare l’illegittimità per assoluta incongruenza del prezzo base, la circostanza che alla gara abbiano partecipato altre quattro imprese, proponendo ribassi, e che l’offerta dell’aggiudicataria abbia superato la verifica dell’anomalia.
Si accenna al fatto che la partecipazione alla gara non equivale ad un giudizio automatico di congruenza del prezzo, ben potendosi decidere di partecipare in base a considerazioni di altra natura.
Anche ammesso che l’argomento, sostenuto dall’Amministrazione e condiviso dai primi giudici, non abbia valore dirimente, è tuttavia innegabile che la risposta del mercato ad una determinata proposta costituisce un indizio significativo, che depone nel senso della appetibilità e quindi della remuneratività, sotto i più diversi profili, della proposta stessa.
Ciò di per sé condurrebbe ad escludere, invero, che il bando denunciato sia affetto da quei macroscopici di vizi di irragionevolezza ed illogicità cui deve arrestarsi il sindacato del giudice amministrativo rispetto ad atti esercizio di ampia discrezionalità.
Ma la censura in esame risulta infondata anche sotto il profilo del difetto di risposte convincenti dell’Amministrazione alle contestazioni condotte tramite la consulenza tecnica, ed affidate alla già ricordata Relazione del responsabile del Settore lavori pubblici del Comune, e che sono evidentemente alla base della motivazione della sentenza appellata.
L’Amministrazione, in sostanza, ha replicato: a) che rispetto a quanto percepiva C. in base al contratto in corso, a seguito di rinnovi disposti al di fuori di qualunque riscontro concorrenziale, cioè in posizione di sicuro vantaggio, il nuovo prezzo registrava un incremento di oltre 100.000 euro; b) che molti dei servizi ritenuti aggiuntivi erano già compresi nel precedente vincolo contrattuale e che tutte le altre concorrenti hanno offerto prestazioni aggiuntive; c) che i prezzi sono stati fissati considerando l’impiego di macchinari più moderni ed efficienti di quelli in possesso di C.; d) che l’abbreviazione dei tempi di svolgimento del servizio, se espletato con attrezzature più moderne, si risolve in economia di spesa per l’impresa; e) che il calcolo del costo del personale effettuato dal perito è basato su tabelle entrate in vigore successivamente alla redazione del Piano economico e finanziario; f) che l’Amministrazione mette a disposizione dell’impresa un’isola ecologica, che elimina un costo prima sopportato da C., la cui ristrutturazione non può comportare le spese ipotizzate dall’appellante, e il cui esercizio avrebbe prodotto degli utili per l’impresa aggiudicataria, stante il forte sovradimensionamento dell’impianto alle esigenze proprie della popolazione del Comune di Quartucciu e la conseguente possibilità di offrirne i servizi a terzi.
Si tratta, ad avviso del Collegio, della allegazione di elementi che dimostra come l’Amministrazione abbia fondato la propria determinazione sul prezzo da porre a base della gara tenendo conto di fatti che rilevano nella loro oggettività, secondo la comune esperienza, e da ciò emerge l’infondatezza dell’addebito di difetto di motivazione mosso alla sentenza appellata.
Il dissenso sulla valutazione di tali elementi può ritenersi legittimo, ma non costituisce presupposto sufficiente a conferire incertezza intrinseca agli atti impugnati, tanto da rendere possibile disporre la richiesta consulenza tecnica.
Secondo il consolidato orientamento della giuriprudenza la consulenza tecnica può essere disposta quando l’esercizio del potere richiede non una scelta di opportunità, ma l’esatta valutazione di un fatto secondo i criteri di una determinata scienza o tecnica, in quanto si tratta di un mezzo d’indagine finalizzato ad aiutare il giudice nella soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze (Consiglio Stato, sez. V, 29 ottobre 2009, n. 6688; sez. VI, 18 dicembre 2009, n. 8399).
Nella fattispecie, infatti, non si rende utile, né possibile, stabilire quale sia il prezzo esatto da porre a base di gara, perché all’individuazione di tale valore concorrono una molteplicità di fattori secondo un apprezzamento che è rimesso alla stazione appaltante, e che non può esaurirsi nel recepimento di meri dati tecnici.
In conclusione l’appello deve essere rigettato.
Le spese del giudizio vanno poste a carico della parte soccombente nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, lo rigetta;
condanna l’appellante al pagamento delle spese del giudizio in favore del Comune di Quartucciu e ne liquida l’importo in euro 5.000,00, oltre IVA e CPA;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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