Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Premette il ricorrente di essere stato alle dipendenze del Cnr e che, ricoprendo il V livello, ha chiesto nel 1993 di poter accedere al IV livello, ma che la relativa procedura concorsuale interna si è conclusa solo nel 2004, dopo undici anni e due annullamenti in autotutela.
Espone, ancora, il ricorrente che ai vincitori del concorso sono stati riconosciuti i benefici economici e giuridici a far data dal 1° luglio 1989, mentre il medesimo è stato escluso dalla graduatoria in quanto collocato fuori ruolo nel 2002 per raggiunti limiti di età.
Con il ricorso in esame, ritenendo l’illegittimità di tale determinazione, deduce avverso la stessa i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, comma 1 e 2, e 2 della legge n. 241/1990; violazione del principio dell’affidamento; eccesso di potere nelle figure dell’illogicità, irrazionalità e irragionevolezza; violazione dell’art. 97, Costituzione.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, T.U. 10 gennaio 1957, n. 3; eccesso di potere nelle figure della contraddittorietà della motivazione, erroneità dei presupposti; violazione dei principi in materia dei concorsi pubblici; eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza.
3) Violazione del d.P.R. 171/1991; eccesso di potere nelle figure della disparità di trattamento e manifesta ingiustizia; violazione del principio di imparzialità; violazione degli artt. 3 e 97, Costituzione.
Introduce, altresì, istanza di risarcimento del danno sofferto a causa del ritardo di 11 anni con cui è stata conclusa la procedura concorsuale de qua, in violazione dei principi di buon andamento, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa, e degli affidamenti ingenerati nei singoli concorrenti in ordine alla ragionevole durata del concorso ed all’accesso alla qualifica superiore.
Chiede, in conclusione, in accoglimento degli esposti mezzi di censura, l’annullamento del provvedimento adottato dal Cnr di approvazione della graduatoria del concorso interno per titoli a 41 posti di IV livello professionale "profilo Funzionario di amministrazione", nella parte in cui si dispone l’esclusione perché cessato dal servizio nelle more dell’espletamento della procedura, e l’accertamento del diritto all’inserimento nella predetta graduatoria nella posizione da determinarsi dall’esame dei titoli allegati alla domanda di ammissione al concorso; chiede, infine, l’accertamento del diritto al risarcimento del danno sofferto e, per l’effetto, la condanna della Amministrazione intimata alla ricostruzione giuridica della carriera nel profilo professionale Funzionario di amministrazione – IV livello – a far data dal 1° luglio 1989 ed al pagamento delle differenze retributive, con rivalutazione monetaria ed interessi.
Si è costituito l’intimato Cnr che, con memoria depositata il 19 novembre 2010, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di giurisdizione del giudice adito e, nel merito, l’infondatezza dello stesso gravame.
La parte ricorrente ha depositato memoria conclusiva in data 15 novembre 2010 e memoria di replica il successivo 25 novembre, con cui ha eccepito la tardività della memoria di parte resistente, ed ha controdedotto in merito alle eccezione ex adverso sollevate.
Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta a sentenza.
Motivi della decisione
Con il ricorso in esame il ricorrente, già dipendente del resistente Consiglio Nazionale delle Ricerche – Cnr, introduce due distinte azioni: la prima di annullamento del provvedimento di approvazione della graduatoria finale del concorso interno per titoli a 41 posti di IV livello professionale "profilo Funzionario di amministrazione", nella parte in cui si dispone l’esclusione del medesimo in quanto cessato dal servizio nelle more dell’espletamento della procedura; la seconda, di accertamento del diritto al risarcimento del danno sofferto a causa del ritardo con cui è stata conclusa la procedura concorsuale de qua.
Tanto premesso, deve essere rilevata in via pregiudiziale l’inammissibilità del primo capo di impugnativa per difetto di giurisdizione del giudice adito.
Come noto, ai sensi del l’art. 63, d.lgs. 3.03.2001, n. 165 – in cui è stato trasfuso l’art. 68, combinato disposto dei commi 1 e 4, del d.lgs. 3.2.1993, n. 29, (nel testo modificato dall’art. 29, d.lgs. 31.3.1998, n. 80 e dall’art. 18, d.lgs. n. 387 del 1998), continuano a rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo le sole "controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni", essendo state devolute, invece, al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti, che, ove rilevanti ai fini della decisione, vengono disapplicati, se illegittimi.
In materia di concorsi interni e riservati, e con specifico riferimento al problema della individuazione del giudice competente a dirimere le relative controversie, la giurisprudenza del giudice della giurisdizione si è caratterizzata per una continua riflessione, che in prosieguo di tempo ha portato a rivedere e ad affinare conclusioni in precedenza già assunte.
Un primo orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, manifestatosi all’indomani della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego (26 giugno 2002, n. 9334; 21 febbraio 2002, n. 2514; 10 dicembre 2001, n. 15602; 13 luglio 2001, n. 9540; 11 giugno 2001, n. 7859), era nel senso che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo le questioni che attengono alla procedura selettiva per l’avanzamento di carriera o per il mutamento della qualifica o del profilo posseduto, presupponendo esse un rapporto di lavoro in atto; sulla base di questa premessa le Sezioni Unite avevano ritenuto che dovessero intendersi devolute alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie concernenti i concorsi interni, in quanto questi ultimi danno vita a vicende modificative di rapporti di lavoro già instaurati, e non a procedure concorsuali per l’ assunzione in posti di pubblico impiego.
In un secondo momento questo orientamento, al quale aveva aderito anche la pressoché unanime giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. Stato, VI Sez., 23 settembre 2002, n. 4820; C.si 6 agosto 2002, n. 520; IV Sez. 18 dicembre 2001, n. 6734; V Sez. 15 marzo 2001, n. 1519; T.A.R. Palermo, I Sez., 24 gennaio 2003, n. 92; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 26 gennaio 2002, n. 20; T.A.R. Veneto, III Sez., 3 settembre 2001, n. 2509; T.A.R. Bari, I Sez., 10 febbraio 2001, n. 295; T.A.R. Napoli 31 agosto 2000, n. 3336), ha formato oggetto di rinnovata riflessione da parte delle stesse Sezioni Unite della Corte di Cassazione (15 ottobre 2003, n. 15403), le quali si sono in parte, ma motivatamente, discostate dalle conclusioni cui erano precedentemente pervenute, sostenendo che, nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche amministrazioni, l’accesso del personale dipendente ad un’area o fascia funzionale superiore deve avvenire a mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata, ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso al quale, di norma, deve essere consentita anche la partecipazione dì candidati esterni. Da questa premessa il giudice della giurisdizione ha tratto la conclusione che il quarto comma dell’art. 63, TU. 30 marzo 2001 n. 165, sopra richiamato, quando riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo "le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle Pubbliche amministrazioni", fa riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore. Ciò in quanto "il termine "assunzione" deve essere correlato alla qualifica che il candidato tende a conseguire e non soltanto all’ingresso iniziale nella pianta organica del personale, dal momento che, oltre tutto, l’accesso nell’area superiore di personale interno od esterno implica, esso stesso, un ampliamento della pianta organica".
E’ indubbia l’influenza che su questo secondo orientamento hanno avuto alcune pronunce del giudice delle leggi, con cui si era precisato che, anche dopo la privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, il passaggio del pubblico dipendente ad una fascia funzionale superiore comporta l’accesso ad un nuovo posto di lavoro e la selezione, alla stregua di qualsiasi altro strumento di reclutamento, deve rimanere soggetta alla regola del pubblico concorso (Corte cost., ord., 4 gennaio 2001, n. 2 e sent. 30 ottobre 1997, n. 320).
Con successiva pronuncia le stesse Sezioni Unite (10 dicembre 2003, n. 18883) hanno meglio puntualizzato che la vicenda modificativa del rapporto di lavoro con un’Amministrazione pubblica, quale quella attinente allo svolgimento di un concorso interno, è attribuita alla cognizione dell’autorità giudiziaria ordinaria allorché il bando di concorso riservato al personale interno ed il conseguente svolgimento della procedura selettiva rappresentano atti di gestione del rapporto di lavoro, espressione della capacità di esercizio dei poteri del privato datore di lavoro, ex art. 4, d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, sostituito dall’art. 4, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (ora art. 5, secondo comma, T.U. n. 165 del 2001), ma non anche quando si tratta di prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale ad una fascia o area superiore a quella di appartenenza; hanno, inoltre, chiarito che tale conclusione non rappresenta un abbandono dei principi affermati con la sentenza n. 15403 del 2003, dovendosi distinguere dall’ipotesi di passaggio del dipendente ad un’area diversa, esaminata in detta decisione, quella, oggetto della decisione n. 18883 del 2003, di semplice passaggio di livello, senza variazione di area o di categoria ossia senza novazione oggettiva del rapporto di lavoro.
Le Sezioni Unite, tornate ancora sulla questione, nel confermare tali ultimi orientamenti, hanno riassunto il quadro della giurisprudenza come appresso specificato (cfr. Cass., sez. un., ordinanza 26 maggio 2004 n. 10183):
a) indubbia giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie relative a concorsi per soli esterni;
b) identica giurisdizione su controversie relative a concorsi misti (restando irrilevante che il posto da coprire sia compreso o meno nell’ambito della medesima area funzionale alla quale sia riconducibile la posizione di lavoro di interni ammessi alla procedura selettiva, perché, in tal caso, la circostanza che non si tratti di passaggio ad area diversa viene vanificata dalla presenza dì possibili vincitori esterni, secondo il criterio di riparto originario);
c) ancora giurisdizione amministrativa quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un’area ad un’altra, spettando, poi, al giudice del merito la verifica di legittimità delle norme che escludono l’apertura all’esterno;
d) residuale giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad altra, ma nell’ambito della medesima area.
Tale orientamento è stato ancora meglio puntualizzato più di recente dalle sezioni Unite che hanno ritenuto che ai fini del riparto di giurisdizione tra ordinaria e amministrativa, per le controversie inerenti a concorsi interni, il "discrimen" è dato dalla permanenza dei vincitori nella stessa area professionale oppure del loro passaggio ad aree diverse e superiori, compresa, ovviamente l’area della dirigenza. Per i concorsi interni, pertanto, la giurisdizione è determinata dall’esito della verifica in ordine alla natura della progressione verticale, restando riservato all’ambito dell’attività autoritativa soltanto il mutamento dello "status" professionale, non le progressioni meramente economiche, né quelle che comportano sì il conferimento di qualifiche più elevate, ma comprese tuttavia nella stessa area, categoria, o fascia di inquadramento, e caratterizzate, di conseguenza, da profili professionali omogenei nei tratti fondamentali, diversificati sotto il profilo quantitativo piuttosto che qualitativo. Poiché la nozione di area funzionale, o categoria, ha ormai acquisito valenza normativa, il giudice deve verificare, sulla base delle previsioni della contrattazione collettiva nazionale dei dipendenti pubblici, se, al di là delle parole adoperate dagli stipulanti, risulti realmente definito un sistema di classificazione che accorpi all’interno di un’area, o categoria, funzionale una pluralità di profili professionali, i quali, seppure differenziati nei livelli, si presentino omogenei in quanto riconducibili a un patrimonio professionale almeno potenzialmente identico per tutti i lavoratori che vi appartengono. (cfr. Cassazione civile, sez. un., 09 febbraio 2009, n. 3051)
La ricostruzione normativa unitamente all’evoluzione giurisprudenziale sulla questione offre le necessarie coordinate per stabilire a quale giurisdizione appartenga la competenza a decidere la controversia in ordine all’esclusione del ricorrente, già dipendente del Cnr, dalla procedura afferente il passaggio dal V livello al IV livello del medesimo profilo professionale di funzionario di amministrazione.
L’esame del d. P.R. 171 del 1991- recante la disciplina per il triennio 19881990 concernente il personale delle istituzioni e degli enti di ricerca e sperimentazione – ed in particolare, dell’art. 13, sull’ordinamento del personale, consente di stabilire che per i diversi profili professionali insistenti sui livelli da IV a X, è stabilita una dotazione organica per ciascun profilo, distribuita su più livelli, e che, per i profili di interesse, il profilo di funzionario di amministrazione è articolato su due livelli, il livello iniziale IV ed il livello V.
Ad eccezione dei livelli dirigenziali (I, II e III) per cui è prevista una peculiare disciplina, la progressione di livello all’interno del medesimo profilo avviene mediante procedure concorsuali e/o criteri sull’accertamento del merito e della professionalità nei confronti del personale rivestente il profilo interessato, che abbia maturato determinate anzianità di servizio nel relativo profilo.
La procedura concorsuale in controversia riguarda, pertanto, una mera progressione economica, attraverso l’attribuzione di un superiore livello economico, senza che ciò comporti il passaggio ad un diverso e superiore profilo professionale, ossia senza novazione oggettiva del rapporto di lavoro.
Per le ragioni che precedono, deve essere dichiarata l’inammissibilità del primo capo di domanda per difetto di giurisdizione, in quanto riservato alla cognizione del giudice ordinario, davanti al quale il processo può essere proseguito con le modalità ed i termini di cui all’art. 11 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (recante il codice del processo amministrativo).
Deve essere ora esaminato il secondo capo di domanda con il quale il ricorrente ha introdotto istanza risarcitoria da ritardo, attesa l’autonomia di questo rispetto all’azione impugnatoria.
Rileva il Collegio che a seguito dell’introduzione dell’art. 2bis nella legge 241 del 1990, ad opera della lettera c), comma 1, dell’art. 7, legge 18 giugno 2009, n. 69, le pubbliche amministrazioni sono ora tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento; l’art. 133 del codice del processo amministrativo indica, poi, tra le materie che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, le controversie in materia di risarcimento del danno per le ipotesi dall’art. 2 bis, legge 241 del 1990.
Ritiene, peraltro, il Collegio che la violazione del termine finale di un procedimento amministrativo non comporta di per sé l’illegittimità dell’atto adottato tardivamente, in quanto le conseguenze che il legislatore fa scaturire sotto il profilo della responsabilità civile della P.A. sono strettamente correlate alla inosservanza dei termini procedimentali ovvero al ritardo con cui l’amministrazione conclude il procedimento.
Ed invero, è solo la legge che può riconnettere alla violazione di un termine procedimentale valenza di vizio inficiante l’atto tardivamente adottato, ciò che avviene nelle specifiche ipotesi in cui il termine di conclusione del procedimento (ad esempio in tema di procedimento disciplinare) ha natura perentoria, e l’atto tardivo diviene atto ex se illegittimo.
Il legislatore del 2009 non ha, peraltro, individuato un ulteriore profilo di illegittimità dell’atto amministrativo, e dunque il ritardo non può essere considerato un vizio in sé dell’atto ma è un presupposto che può determinare, in concorso con altre condizioni, una possibile forma di responsabilità risarcitoria della amministrazione.
Da tali considerazioni discende che il ricorso, in parte qua, è ammissibile in quanto l’adito Tribunale è il giudice esclusivamente competente a valutare le controversie ex art. 2 bis, legge 241 del 1990.
Il Collegio, peraltro, prima ancora di valutare la fondatezza dell’istanza risarcitoria, deve, prioritariamente, stabilire se il ricorrente abbia un concreto interesse ad accertare la sussistenza di un ritardo doloso o colposo nella conclusione della procedura concorsuale.
Il ricorrente, invero, si duole, in sostanza che a causa del lungo lasso di tempo – ben 11 anni – occorso per la definizione della procedura concorsuale, non ha potuto conseguire il superiore livello, poiché medio tempore collocato a riposo.
In punto di fatto, è pacifico che, a causa della esclusione del ricorrente dalla medesima procedura, l’Amministrazione non ha valutato i titoli allegati alla domanda di partecipazione e, pertanto, non è provato che il medesimo, ove non fosse stato escluso dalla graduatoria a causa del suo collocamento a riposo, avrebbe occupato all’interno della stessa una posizione utile.
Si rende, pertanto, necessario che la resistente Amministrazione valuti, ora per allora, i titoli del ricorrente, alla stregua dei medesimi criteri a suo tempo utilizzati per gli altri concorrenti, onde appurare in quale posizione della graduatoria finale si sarebbe collocato il ricorrente.
A tanto provvederà il Consiglio Nazionale delle Ricerche – Cnr – Dipartimento Servizi Tecnici e di Supporto, in persona del Direttore p.t. – che curerà il deposito presso la Segreteria della Sezione nel termine di giorni 90 (novanta) dalla notificazione della sentenza presso la sede reale della stessa Amministrazione, di cui è onerata parte ricorrente, dettagliata relazione circa la posizione che il ricorrente avrebbe occupato all’interno della finale graduatoria del concorso interno per titoli a n. 41 posti di IV livello professionale, profilo "Funzionario di amministrazione".
La trattazione del ricorso – e, con essa, ogni altra statuizione in rito, nel merito ed in ordine alle spese di lite – è conseguentemente differita all’intervenuto espletamento degli indicati incombenti, all’udienza pubblica del 3 novembre 2011.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:
– dichiara inammissibile il primo capo di domanda, per difetto di giurisdizione del giudice adito e dichiara la giurisdizione della giudice ordinario, davanti alla quale il processo può essere proseguito con le modalità e i termini di cui all’art. 11 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (recante il codice del processo amministrativo).
– con riferimento al secondo capo di domanda, dispone gli incombenti istruttori nei sensi e nei termini di cui in motivazione;
– onera la parte ricorrente della notificazione della presente sentenza, entro il termine perentorio di gg. quindici decorrenti della comunicazione in via amministrativa della stessa, all’Amministrazione competente a provvedere all’espletamento del disposto incombente istruttorio;
– fissa l’udienza di discussione del merito alla data del 3 novembre 2011.
Spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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