Cons. Stato Sez. VI, Sent., 16-02-2011, n. 990 Contratti e convenzioni Servizi comunali

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il consorzio C. – Consorzio tra Cooperative di produzione e lavoro -, in proprio e nella qualità di capogruppo dell’associazione temporanea di imprese costituita con C.S. spa e A.S.D. G. srl, impugna la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo n. 375 del 27 aprile 2010, nella parte in cui ha accolto il ricorso n. 45 del 2009 proposto dalla s.p.a. E. Rete G. avverso gli atti della gara indetta dal Comune di Giulianova per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas nel territorio civico, gara aggiudicata provvisoriamente ad essa appellante.

Quest’ultima assume la erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui, sulla base di una non corretta interpretazione della precedente sentenza dello stesso Tar n. 940 del 2008 (confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 6007 del 2009), sarebbe pervenuta a disporre un nuovo annullamento degli atti della medesima procedura selettiva, già annullati con la citata sentenza n. 940/08 resa su un pregresso ricorso della odierna appellante.

Si sono costituiti in giudizio la s.p.a. E. Rete gas nonché il Comune di Giulianova per resistere all’appello e per chiederne la reiezione.

All’udienza del 18 gennaio 2011, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. L’appello è infondato e va respinto.

2.1. E’ da premettere, in fatto, che l’appalto di che trattasi era stato originariamente aggiudicato alla s.p.a. E. Rete G..

Su ricorso dell’odierno consorzio appellante, seconda graduato, il Tar abruzzese – con la sentenza n. 940 del 2008 – aveva annullato gli atti di gara, rilevando che:

a) non correttamente, dopo la formale apertura dei plichi contenenti le offerte dei concorrenti, la Commissione di gara aveva integrato, mediante la redazione di sottocriteri confluiti in "schede tecniche", i criteri di valutazione delle offerte stabiliti dalla lex specialis di gara;

b) in particolare, tale non corretta operazione integrativa aveva riguardato il criterio relativo ai tempi di realizzazione dei lavori ed alla quantità delle opere da eseguire, che erano stati inammissibilmente fusi dalla Commissione di gara nell’ambito di un unico criterio, laddove nel disciplinare di gara erano scissi in due distinti criteri con autonoma previsione di punteggio per ciascuno di essi;

c) in esecuzione del giudicato di annullamento, l’Amministrazione avrebbe potuto bandire una nuova gara ovvero far luogo alla parziale ripetizione del procedimento selettivo, salvaguardando in tal caso gli atti non coinvolti dalla sentenza caducatoria.

L’amministrazione comunale di Giulianova optava per questa seconda soluzione e, nel revocare per quanto di ragione gli atti di gara fino ad allora compiuti, riconvocava la Commissione per un nuovo esame delle offerte già prodotte dai concorrenti. La Commissione riteneva di dover attendere alle nuove operazioni valutative delle medesime offerte scrutinate in applicazione dei criteri dalla stessa già esplicitati, ad integrazione di quelli previsti dal disciplinare di gara, nel verbale n. 4 del 4 ottobre 2007, fatta eccezione per il criterio afferente la indicata commistione dell’elemento temporale con quello quantitativo delle opere eseguite, inapplicabile in quanto oggetto di specifica pronuncia caducatoria da parte del Tar; in tal modo aggiudicava la gara al consorzio oggi appellante ed il Comune di Giulianova ratificava, con gli atti in questa sede gravati, l’operato della Commissione.

Avverso gli atti del rinnovato procedimento di gara, ha proposto il ricorso di primo grado la s.p.a. E. Rete G. per sostenerne la illegittimità, sotto il profilo che gli stessi risulterebbero elusivi della precedente sentenza del Tar, nella parte in cui la stessa ha affermato il principio secondo cui al seggio di gara non sarebbe consentito, dopo l’apertura delle buste, far luogo a modifiche o ad integrazioni dei criteri di valutazione delle offerte.

Tale principio, secondo le deduzioni della ricorrente di primo grado, doveva intendersi riferito ed applicato in concreto non soltanto al criterio individuato specificamente dalla originaria ricorrente (quello che disponeva la fusione del criterio temporale con quello quantitativo delle opere eseguite), ma con riguardo ad ogni altro criterio valutativo aggiuntivo (che si è tradotto nella redazione di "schede di valutazione"), per come deliberato dalla Commissione nella seduta n. 4 del 4 ottobre 2007, successiva alla apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.

Ad avviso della ricorrente s.p.a. E. G., la rinnovazione delle operazioni di gara, in omaggio a tale principio, si sarebbe dovuto svolgere in pedissequa applicazione delle sole previsioni del disciplinare approvato dalla stazione appaltante.

Il Tar ha accolto il ricorso rilevando, tra l’altro, che già con la sentenza n. 940 del 2008 era stato espressamente osservato che la specificazione dei criteri di valutazione con la determinazione dei relativi valori ponderali è possibile solo in una fase necessariamente anteriore al momento dell’apertura delle buste e che ancora "la decisione della Commissione di gara di confermare i suoi sottocriteri integrativi non specificamente annullati dal Tar risulta in contrasto anche con le determinazioni civiche di riapertura delle procedure, ed in particolare con il provvedimento dirigenziale n. 2069/08, il quale nel revocare il verbale della seduta n. 4 aveva con ciò disposto l’inapplicabilità di tutte le schede di valutazione ivi previste (e non solo la scheda b4), ivi comprese dunque quelle poi illegittimamente riassunte dal seggio di gara".

2.2. Con le censure formulate con l’atto di appello, il Consorzio C., anche nella qualità di soggetto mandatario della suindicata A., ha lamentato la erroneità della sentenza gravata, sotto i seguenti distinti profili:

a) per aver esteso il decisum della sentenza n. 940/ 08 oltre i suoi limiti oggettivi e soggettivi;

b) per aver ritenuto che l’amministrazione abbia illegittimamente rinnovato il procedimento selettivo, anziché essersi limitata a dare esecuzione alla sentenza;

c) per non aver rilevato la tardività e l’inammissibilità del ricorso di primo grado, per non aver mai la s.p.a. E. Rete gas impugnato i sub criteri stilati dalla Commissione di gara nel verbale n. 4 del 4 ottobre 2007;

d) per aver ritenuto illegittimi gli atti della Commissione stessa, supponendone il contrasto con la delibera di Giunta n. 290/2008 e con la determina dirigenziale n. 2609/08;

e) per non aver rilevato l’inammissibilità del ricorso di primo grado per l’omessa impugnativa avverso le determinazioni amministrative che, anziché disporre una nuova gara, hanno fatto luogo all’annullamento parziale della stessa con riedizione per la parte residua.

3. Così riassunte le dedotte censure, l’appello risulta infondato.

Anzitutto non è favorevolmente apprezzabile la prima censura, posto che è evidente che nella sentenza del Tar n. 940/08 era stato espressamente considerato illegittimo l’intero modus operandi della commissione nella parte in cui aveva fatto luogo, dopo l’apertura delle buste, alla redazione dei sottocriteri.

Correttamente pertanto il Tar ha ritenuto che dalla portata della precedente sentenza doveva ritenersi inequivoco che la riedizione della gara si sarebbe dovuta svolgere senza tener conto di tutti i criteri ponderali elaborati dalla commissione nella seduta del 4 ottobre 2007 e già oggetto di annullamento giurisdizionale, e ciò per l’assorbente ragione dell’essere stati elaborati detti criteri inammissibilmente dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.

Né appare fondato, alla luce di quanto fin qui esposto, il rilievo secondo cui i primi giudici avrebbero erroneamente ritenuto che residuavano ambiti di discrezionalità in capo alla Amministrazione procedente in sede di rinnovazione del procedimento di gara, laddove lo stesso, alla luce dei rilievi della precedente decisione giurisdizionale, doveva ritenersi a contenuto vincolato, trattandosi di esaminare e attribuire i punteggi alle offerte in gara previa la espunzione del solo criterio elaborato dalla Commissione di gara in ordine ai tempi ed ai quantitativi delle opere a farsi.

Tale argomento difensivo non appare condivisibile.

Dalla lettura della documentazione acquisita, risulta che la rinnovazione parziale del procedimento di gara era giustappunto una delle modalità (in alternativa all’annullamento integrale della gara ed alla indizione di nuova procedura selettiva) di esecuzione della sentenza n. 940/08 e che, una volta scelto di far luogo alla rinnovazione parziale della gara, la amministrazione procedente non avrebbe potuto utilizzare nessuno dei subcriteri elaborati dal seggio di gara a mezzo della redazione delle richiamate schede di valutazione.

D’altra parte, avendo colto la esatta portata della sentenza, la stessa giunta municipale di Giulianova con la deliberazione n. 290 del 4 agosto 2008 aveva disposto che il dirigente dell’area interessata provvedesse alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria del 24 dicembre 2007, nonché di tutti gli atti di gara successivi al verbale n. 3 del 26 settembre 2007 (con caducazione in autotutela, quindi, anche del verbale n. 4 del 7 ottobre 2007), procedendo alla rinnovazione parziale della stessa.

Ed infatti, con la successiva determina dirigenziale n. 2069 del 7 agosto 2008, l’amministrazione comunale revocava parzialmente gli atti di gara ed in particolare l’aggiudicazione provvisoria ed i verbali delle sedute di gara a partire da quello n. 4 del 4 ottobre 2007, contenente tutte le schede di valutazione elaborate per ciascuno dei sottocriteri di valutazione.

L’Amministrazione comunale ha dunque in prima battuta correttamente inteso la esatta portata conformativa della richiamata sentenza del giudice amministrativo di primo grado ed ha disposto per la riedizione del procedimento in senso alla stessa pienamente conforme.

E’stata piuttosto la commissione di gara che, al contrario, ha dato una interpretazione non conforme allo spirito della pregressa statuizione giurisdizionale, applicando in sostanza, in sede di nuova valutazione delle offerte, i sottocriteri (ad eccezione di quello di cui al punto b4) dalla stessa illegittimamente elaborati dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.

Le considerazioni appena svolte danno ragione della inconsistenza anche delle censure sopra brevemente sunteggiate sub d) ed e) dato che, alla luce della corretta interpretazione da dare agli atti della Amministrazione comunale di Giulianova appena richiamati, la s.p.a. E. G. non aveva motivo di ritenersi lesa dagli atti esecutivi posti in essere dalla giunta comunale e dal dirigente (posto che l’effetto lesivo per le sue ragioni era da riconnettere all’attività della commissione di gara) e quindi non aveva l’onere di impugnarli.

In ogni caso, la tempestiva impugnativa proposta avverso gli atti terminali della procedura selettiva è da ritenersi sufficiente al fine di mettere al riparo l’appellata E. rete gas da ogni possibile decadenza dall’azione processuale.

Né, da ultimo, la s.p.a. E. Rete gas aveva l’onere di impugnare la determinazione dell’Amministrazione comunale di far luogo alla rinnovazione parziale del procedimento selettivo (in alternativa all’adozione di un bando per una nuova gara) ovvero di proporre una specifica impugnazione avverso il deliberato contenuto nel richiamato verbale n. 4 del 7 ottobre 2007 (nella parte contenente i sottocriteri stilati dalla commissione di gara).

Quanto al primo profilo, sembra evidente che la s.p.a. E. rete gas non ha contestato il mancato annullamento integrale di tutte le operazioni di gara e la mancata pubblicazione di un nuovo bando (ciò che pure la sentenza n. 940 del 2008 avrebbe consentito alla Amministrazione comunale), quanto piuttosto le modalità di rinnovazione parziale del procedimento selettivo, ed in tale ambito cognitorio ha svolto le sue (fondate, per quanto detto) censure di merito.

Quanto al secondo profilo, sono gli effetti della più volte citata sentenza a comportare l’azzeramento, con valenza erga omnes, dei subcriteri di valutazione delle offerte, redatti dalla commissione di gara nel verbale n. 4 del 7 ottobre 2007 (di poi anche revocato d’ufficio dalla Amministrazione comunale), di tal che nessun onere impugnatorio potrebbe ritenersi sussistente, neanche sotto tale aspetto, a carico della società odiernamente appellata.

4. In definitiva, l’appello va respinto e va confermata la impugnata sentenza.

Le spese di lite di questo grado seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, ma vanno compensate nei confronti del Comune di Giulianova, che ha formulato conclusioni analoghe a quelle dell’appellante risultato soccombente.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 5349 del 2010, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese giudiziali di questo grado d’appello in favore della s.p.a. E. G. spa e liquida dette spese in complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila),oltre IVA e CAP come per legge; dichiara compensate le spese nei confronti del Comune di Giulianova.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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