Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso introduttivo del giudizio la ricorrente ha impugnato gli atti indicati, deducendo censure attinenti violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, ed evidenziando quanto segue.
M.D.F., dipendente del Ministero dell’Interno – Dipartimento dei vigili del fuoco, del soccorso pubblico e della difesa civile, con qualifica di Funzionario amministrativo contabile Vice Direttore, in servizio presso il Comando Provinciale dei Vigili del fuoco di Varese, è residente a Nola ove il marito Carmine Giuliano svolge attività liberoprofessionale.
In data 25.3.2009 la D.F. ha presentato domanda per essere assegnata temporaneamente ad altra sede, ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, ma con provvedimento del 23.4.2009 l’Amministrazione ha rigettato l’istanza ritenendo che la disciplina richiamata fosse riferibile "esclusivamente alla mobilità fra Pubbliche Amministrazioni" e, quindi, non ad assegnazioni da disporsi nell’ambito della medesima Amministrazione, e che, comunque, il citato articolo 42 bis non fosse applicabile al Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco.
Ritenendo erronee ed illegittime le determinazioni assunte dall’Amministrazione, la D.F. ha proposto ricorso dinanzi al TAR del Lazio.
L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.
Con ordinanza del 1°.8.2009 n. 3817 il TAR del Lazio ha accolto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente e, quindi, l’Amministrazione ha assegnato temporaneamente la ricorrente alla Direzione regionale di Napoli.
Ma poiché con ordinanza del 1° febbraio 2010 il Consiglio di Stato ha accolto l’appello proposto avverso l’ordinanza cautelare citata, con atto prot. n. 6078 del 1°.3.2010, il Ministero dell’Interno ha comunicato all’interessata l’avviso di avvio del procedimento di revoca dell’assegnazione temporanea ex art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 presso la Direzione regionale di Napoli.
Con memoria recante motivi aggiunti in data 4.3.2010 la ricorrente ha impugnato il citato atto prot. n. 6078 del 1°.3.2010.
Con ordinanza del 1°.4.2010 n. 1463 il TAR del Lazio ha respinto la nuova domanda cautelare proposta dalla ricorrente.
All’udienza del 19 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
1. Avverso gli atti impugnati la ricorrente ha proposto i seguenti motivi di ricorso:
a) violazione dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 e dell’art. 3 l.n. 241/1990, nonché degli artt. 29, 30, 31 e 97 Cost.: – la normativa richiamata dalla ricorrente, contrariamente a quanto affermato dall’Amministrazione, è applicabile alla fattispecie in quanto trattasi di disciplina di carattere generale che fissa il principio secondo il quale il genitore con figli minori di tre anni (che nella fattispecie sono due) che sia dipendente di una pubblica amministrazione, può ottenere una assegnazione temporanea ad una sede ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, previo assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione; – in sostanza, si tratta di una assegnazione temporanea finalizzata a soddisfare, da una parte, le esigenze di carattere pubblico di cui all’art. 97 Cost. e, dall’altra, le esigenze di carattere privato familiari e lavorative del dipendente; – l’ambito di applicazione dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 non può essere limitato in quanto la norma si applica a tutte le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 e trova fondamento nell’esigenza di protezione della sfera familiare tutelata a livello costituzionale e comunitario;
b) eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, istruttoria carente, motivazione mancante, carente o perplessa: – l’Amministrazione ha erroneamente ritenuto che l’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 si applica "esclusivamente alla mobilità fra Pubbliche Amministrazioni" e, quindi, non ad assegnazioni da disporsi nell’ambito della medesima Amministrazione, e che, comunque, il citato articolo 42 bis non sia applicabile al Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco; – la richiesta di assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione ben può riferirsi a trasferimenti ad altre sedi della medesima amministrazione; – il provvedimento in data 1°.3.2010 è stato adottato in violazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 ed in assenza di adeguata istruttoria e motivazione.
2. L’Amministrazione resistente si è difesa in giudizio depositando note e documenti relativi alla vicenda, contestando le censure avanzate dalla ricorrente, affermando l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
3. Il Collegio – sulla base dell’esame della disciplina applicabile alla fattispecie e di quanto emerge dalla documentazione prodotta in giudizio – pur prendendo atto del diverso orientamento espresso dal Consiglio di Stato in sede cautelare con ordinanza del 1° febbraio 2010, ritiene che le censure avanzate dalla ricorrente siano fondate per le ragioni di seguito indicate.
Il Collegio ritiene, anzitutto, di condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la disposizione dell’art. 42 bis del D.lgs 26 marzo 2001 n. 151 rientra tra le norme dettate a tutela di valori costituzionalmente garantiti, inerenti la famiglia ed in particolare la cura dei figli minori fino a tre anni d’età, con entrambi i genitori impegnati in attività lavorativa. Una discriminazione, sotto tale profilo, del personale appartenente alle Dipartimento dei vigili del fuoco, del soccorso pubblico e della difesa civile (peraltro, pacificamente destinatari di altre norme a tutela della famiglia, come quella – inerente ai congiunti disabili – di cui all’art. 33 comma 5, l. n. 104 del 1992, e quelle in tema di congedi dei genitori di cui al d.lgs. n. 151/2001 richiamato dal DPR n. 7.5.2008 recante il Recepimento dell’accordo sindacale integrativo per il personale non direttivo e non dirigente del Corpo nazionale dei vigili del fuoco) presenterebbe problemi di costituzionalità (TAR Lazio Roma, sez. I, 24 agosto 2007, n. 8126). Appare preferibile, pertanto, seguire un’interpretazione del citato art. 42 bis che escluda i problemi anzidetti e ammetta l’applicazione della norma anche ai dipendenti del citato Dipartimento (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 29 agosto 2008, n. 1006).
Ciò posto, va considerato che la disposizione in esame riferisce il beneficio dell’assegnazione temporanea al personale "di cui all’art. 1, comma 2 del D.Lgs. n. 165/01", ovvero, secondo l’epigrafe del testo normativo, a quello interessato dall’"ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche" (quali sono, indubbiamente, quelle che si occupano di Forze Armate e di Polizia). La valenza ampiamente estensiva della normativa in questione – da riferire a "tutte le amministrazioni dello Stato", anche locali e ad ordinamento autonomo – è ribadita dall’art. 1, comma 2, del medesimo D.Lgs (ovvero dalla norma, cui fa esplicito richiamo l’art. 42 bis del D.Lgs. n. 151/01). L’art. 3 del citato D.Lgs. n. 165/01 dispone che alcune categorie di personale – fra cui il personale militare e le Forze di Polizia – "rimangano disciplinate dai rispettivi ordinamenti", ma in deroga all’art. 2, commi 2 e 3, del medesimo D.Lgs., ovvero con riferimento al rinvio – operato da queste ultime norme – alle disposizioni del codice civile ed alle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, nonché ai contratti collettivi di lavoro: quanto sopra, per le ovvie peculiarità di alcune tipologie di rapporti di lavoro, che per ragioni istituzionali possono essere sottratte alla contrattazione collettiva e ad altre disposizioni privatistiche, ma che ricadono comunque, in assenza di deroghe esplicite, nell’alveo applicativo di norme dettate – per tutti coloro che siano dipendenti, in via generale, da pubbliche amministrazioni – a tutela di altri valori costituzionalmente protetti, come quelli della famiglia ed in particolare dell’assistenza ai figli minori.
Del resto, il bilanciamento tra opposti interessi costituzionalmente garantiti (ovvero la tutela della famiglia ex artt. 2 e 29 Cost. e l’efficienza dell’Amministrazione tutelata dall’art. 97 Cost.) è stato effettuato dallo stesso art. 42 bis del d.lg. 26 marzo 2001 n. 151, subordinando il trasferimento temporaneo alla disponibilità di posti nell’organico dell’amministrazione di destinazione, in modo tale da rendere la previsione equa e non irragionevole anche se applicata nell’ambito di peculiari Istituzioni come il Dipartimento dei vigili del fuoco, del soccorso pubblico e della difesa civile.
Precisato quanto sopra, va considerato che l’inciso dell’art. 42 bis D.Lgs. n. 151/01, che prevede "assenso dell’amministrazione di provenienza e di destinazione" può ben riferirsi sia a passaggi fra amministrazioni diverse che a trasferimenti ad altre sedi della medesima amministrazione. Ciò in quanto sarebbe illogica una norma che imponesse per il soddisfacimento di esigenze di assistenza dei figli minori di lasciare l’Amministrazione di appartenenza e non cambiare più semplicemente sede di lavoro. Peraltro, come già osservato dalla giurisprudenza (TAR Emilia Romagna, n. 7/07) nell’ambito di una previsione normativa di contenuto ampio (quale quella in esame) non possono non essere comprese fattispecie analoghe minori concernenti le singole sedi di lavoro di una medesima amministrazione che costituiscono apparati organizzatori identificabili quali centri di imputazione di specifici interessi pubblici, come quelli – riconducibili a situazioni di carenza o esubero di personale – che giustificano le esigenze di assenso, specificate dalla norma in esame.
4. Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato e debba essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione derivanti dall’obbligo dell’Amministrazione di rivalutare la domanda proposta dalla ricorrente ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001.
5. Sussistono validi motivi – legati alle difficoltà interpretative della disciplina applicabile alla fattispecie ed al contrasto di orientamenti giurisprudenziali al riguardo – per disporre la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– accoglie il ricorso in epigrafe, nei limiti indicati in motivazione, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati, affermando l’obbligo dell’Amministrazione di rivalutare la domanda proposta dalla ricorrente ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001;
– dispone la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa;
– ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.
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