Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La presente sentenza viene redatta, per quanto possibile, nell’ordinaria forma semplificata prescritta dall’art. 120 comma 10 del Codice del processo amministrativo, in virtù del quale "Tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’articolo 74", che disciplina appunto la pronuncia in forma semplificata.
La ricorrente riferisce di aver partecipato alla procedura selettiva per l’affidamento del servizio bar ristoro/distributori automatici all’interno dei locali dell’Istituto Tecnico Agrario statale di Bergamo.
Il sistema di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un contratto di 4 anni con scadenza 31/7/2015, e con facoltà di rinnovo per un ulteriore periodo quadriennale.
All’esito del confronto comparativo l’ATI ricorrente si è piazzata al secondo posto con 232,78 punti, dietro alla controinteressata che ne ha riportati 240,07.
Lamenta il raggruppamento ricorrente di essere stato penalizzato nell’assegnazione del punteggio (ha ottenuto soltanto 3,78 punti su 30 per il parametro n. 2 – qualità dei prodotti) e di non aver potuto accedere a tutti gli atti di gara.
Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione l’ATI ricorrente impugna gli atti in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto:
a) Violazione del bando e del disciplinare di gara, dell’art. 97 della Costituzione, dei principi comunitari, dei canoni di imparzialità, par condicio, trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa, poiché l’attribuzione del punteggio per il parametro qualitativo – 3,78 punti alla ricorrente e 29,43 alla controinteressata – è del tutto irragionevole e priva di motivazione, ed ha ingiustamente inciso sulle sorti della gara, permettendo ad Alfa Express di vincere con 7,29 punti di vantaggio;
b) Violazione del bando e del disciplinare di gara, dei principi comunitari, dei canoni di imparzialità, par condicio, trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa, dell’art. 46 del D. Lgs. 163/2006 e dell’art. 6 comma 1 lett. b) della L. 241/90 poiché – a fronte della mancata specificazione della marca dei singoli prodotti e dei relativi indicatori di qualità – si doveva prediligere un approccio sostanzialistico nella valutazione dei documenti esibiti, e la stazione appaltante avrebbe dovuto invitare la concorrente a completare o fornire chiarimenti sul contenuto dell’offerta già presentata;
c) Eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti, sviamento, carenza di istruttoria, disparità di trattamento dei concorrenti ed errore manifesto, dato che la stazione appaltante non ha compreso che la proposta qualitativa avanzata era in realtà ottimale ovvero ha interpretato in modo illogico il bando ed il capitolato di gara;
d) Violazione dell’art. 25 della L. 241/90 e dei principi di imparzialità e trasparenza, poiché la stazione appaltante ha comunicato soltanto l’offerta dell’aggiudicataria ed un verbale della Commissione dal quale non si evince l’iter seguito e la motivazione dell’esito finale.
L’A.T.I. ricorrente in particolare chiede che il Tribunale ordini di esibire tutti gli atti del procedimento e il verbale integrale delle sedute della Commissione nonchè i verbali del Consiglio d’Istituto e dell’Albo della scuola. Formula altresì domanda di risarcimento del danno in forma specifica, o in via subordinata per equivalente.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione, chiedendo la reiezione del gravame e precisando che la Commissione si è riunita unicamente in data 21/6/2010 (dalle 16 alle 20).
Con ordinanza n. 639, adottata nella Camera di consiglio del 2/9/2010, la Sezione ha motivatamente respinto l’istanza incidentale di sospensione degli atti impugnati, mentre il Consiglio di Stato – con ordinanza n. 5116 resa dalla sez. VI il 9/11/2010 – ha respinto l’appello, confermando il provvedimento cautelare di primo grado.
Alla pubblica udienza del 10/2/2011 il ricorso veniva chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1. In via preliminare, va disattesa l’istanza istruttoria formulata dalla ricorrente, tesa ad ottenere l’esibizione di ulteriori documenti. Tutti gli atti di gara rilevanti ai fini della decisione, infatti, risultano acquisiti al fascicolo di causa per effetto delle produzioni dell’amministrazione. In particolare è stato depositato il verbale dell’unica seduta della Commissione del 21/6/2010, mentre l’Istituto ha dato atto della mancata adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Non risulta dunque formato un verbale specifico di comparazione delle offerte economiche (la cui ostensione viene invocata nella memoria finale), ma le offerte stesse hanno costituito oggetto di un puntuale apprezzamento (cfr. parametro 5 della tabella di valutazione esibita in copia).
Non sono degne di accoglimento le ulteriori istanze dell’A.T.I. ricorrente sul punto (ad es. altri verbali del Consiglio d’Istituto), dal momento che dalla mancata consegna di tali documenti non è comunque derivata alcuna lesione al diritto di difesa nella presente sede processuale.
2. Con la prima censura la ricorrente lamenta la violazione del bando e del disciplinare di gara, dell’art. 97 della Costituzione, dei principi comunitari, dei canoni di imparzialità, par condicio, trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa, poiché l’attribuzione del punteggio per il parametro qualitativo – 3,78 punti alla ricorrente e 29,43 alla controinteressata – è del tutto irragionevole e priva di motivazione, ed ha ingiustamente inciso sulle sorti della gara, permettendo ad Alfa Express di vincere con 7,29 punti di vantaggio. Puntualizza l’ATI ricorrente che:
o per 27 prodotti (tra i quali caffè espresso, macchiato, d’orzo, decaffeinato, latte, cioccolata calda, cappuccino, brioche di pasticceria) su 36 complessivi sono stati riconosciuti 0 punti, quando per la spremuta di frutta fresca, il trancio di pizza margherita ed il trancio di pizza farcita sono stati offerti prodotti freschi di giornata, e per tutti gli altri sono stati indicati i beni commercializzati dalle imprese aderenti a C.;
o è stato allegato un elenco dettagliato di marche riunite a tale associazione, che raggruppa le 189 migliori industrie certificate nazionali ed estere (ed alcuni Enti impongono proprio i loro prodotti già nel capitolato);
o le marche indicate dall’aggiudicataria sono le stesse elencate dalla ricorrente ed era sufficiente attribuire alle seconde un punteggio intermedio perché S. si classificasse al primo posto;
o affiora un ulteriore vizio invalidante se la stazione appaltante avesse applicato subcriteri non previsti dal bando, con conseguente illegittimità del risultato finale.
La censura è priva di pregio.
2.1 Premette il Collegio, con riguardo alla natura del procedimento adottato dall’amministrazione, che alla fattispecie sembrano applicabili i principi di origine comunitaria richiamati dall’art. 30 del D. Lgs. 163/2006 per le concessioni di servizi, tenuto conto del fatto che questo tipo di servizio trova la propria remunerazione esclusivamente nella vendita dei prodotti da bar ed è ormai stabilmente associato alla gestione della scuola (a sostegno delle attività scolastiche è in effetti previsto un canone concessorio, il cui aumento costituisce uno dei parametri di aggiudicazione).
2.2 Ad ogni modo deve essere condiviso il percorso decisionale intrapreso dalla stazione appaltante. In proposito può essere richiamata la recente pronuncia di questa Sezione che ha affrontato il punto controverso (sentenza 21/1/2011 n. 140), la quale ha anzitutto evocato l’insegnamento giurisprudenziale secondo il quale l’offerta economica che non indichi le marche e i modelli dei prodotti cui si riferisce è inammissibile perché indeterminata (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III – 28/7/2005 n. 3447). Nel caso di specie, l’offerta del raggruppamento ricorrente è stata formulata scrivendo nell’apposito modulo – nello spazio riservato al produttore, alla marca e agli indicatori di qualità – la semplice espressione "vedi elenco C.". A sostegno della scheda così compilata è stato poi allegato un elenco intestato "C.", comprensivo delle semplici ragioni sociali dei vari produttori, senza ulteriori puntualizzazioni: a titolo di esempio, si ritrovano diversi noti produttori di caffé, ovvero la "L.", il "C.C.", la "N." e la "I.", risultando così incomprensibile quale marca la ricorrente intendesse effettivamente offrire all’istituto appaltante.
Sotto altro profilo, dall’esame del verbale di gara non emergono nuove sottovoci esplicative dei criteri già indicati dalla lex specialis.
2.3 L’ATI ricorrente obietta che l’elenco allegato consentiva di individuare facilmente i produttori di generi alimentari aderenti all’associazione C., mentre la scelta di indicarne taluni piuttosto che altri sarebbe stata inutile trattandosi di aziende superselezionate, ed inoltre lo spazio riservato sul modello era assai ridotto.
Detto ordine di idee non merita condivisione, dato che in realtà i produttori sono molteplici e risultano semplicemente enumerati in ordine alfabetico, così da precludere – per ciascun genere alimentare richiesto dall’amministrazione scolastica – l’esatta comprensione della marca offerta e dei riferimenti qualitativi pertinenti. Peraltro, accanto all’enunciazione delle imprese aderenti a C. la ricorrente ha allegato tre ulteriori fogli privi di riferimento alcuno, che racchiudono una pluralità di proposte aventi per oggetto succhi di frutta, bevande, snack, dolciumi, snack salati. In tutti i casi evidenziati l’offerta si rivela lacunosa e non circostanziata perché non permette di risalire ad un preciso prodotto, e l’equivocità investe uno dei criteri principali di scelta come la qualità dei prodotti.
2.4 La dedotta esiguità dello spazio poteva essere comunque sopperita con fogli aggiuntivi, da unire allo schema prestampato, mentre è infine inammissibile la censura racchiusa nella memoria finale, nella parte in cui censura l’offerta dell’aggiudicataria, sia pure rapportata a quella di parte ricorrente.
3. Con ulteriore doglianza l’A.T.I. ricorrente lamenta la violazione del bando e del disciplinare di gara, dei principi comunitari, dei canoni di imparzialità, par condicio, trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa, dell’art. 46 del D. Lgs. 163/2006 e dell’art. 6 comma 1 lett. b) della L. 241/90 poiché – a fronte della mancata specificazione della marca dei singoli prodotti e dei relativi indicatori di qualità – si doveva prediligere un approccio sostanzialistico nella valutazione dei documenti esibiti, e la stazione appaltante avrebbe dovuto invitare la concorrente a completare o fornire chiarimenti sul contenuto dell’offerta già presentata. Sostiene l’esponente di aver optato per ciascun prodotto (esclusi quelli freschi di giornata) per un rinvio all’elenco degli associati C., e che il relativo documento era regolarmente inserito quale allegato nella busta dell’offerta: il capitolato esigeva marca ed indicatore di qualità sicchè quanto trascritto era più che sufficiente, ed in ogni caso poteva fornire spiegazioni ulteriori senza ledere la par condicio (non avrebbe modificato né il prezzo né le marche, ma soltanto specificato per ogni prodotto la ditta fornitrice).
La censura è priva di fondamento.
3.1 È stato ripetutamente sottolineato in giurisprudenza che l’integrazione ammissibile in sede di gara su richiesta della stazione appaltante – allo scopo di far prevalere la sostanza sulla forma – si rivela finalizzata unicamente ad ottenere precisazioni in ordine alla documentazione prodotta, in vista della sanatoria di eventuali irregolarità formali; una tale facoltà non può estendersi al caso in cui l’incompletezza o la non conformità alle prescrizioni di gara riguardi l’offerta tecnica ed economica, perché altrimenti verrebbe ad essere violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante la modificazione postuma dell’offerta, con conseguente inammissibile incidenza sulla sostanza e non più solo sulla forma (T.A.R. Emilia Romagna Parma, sez. I – 6/2/2008 n. 90; Consiglio di Stato, sez. V – 11/12/2007 n. 6403).
Anche la Sezione ha affermato che la facoltà di integrazione si riferisce esclusivamente alla documentazione attestante il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica, mentre non è possibile specificare, rettificare, precisare, ovvero mutare sostanzialmente gli elementi negoziali costitutivi dell’offerta (sentenza T.A.R. Brescia – 5/3/2007 n. 180; sez. II – 27/5/2009 n. 1073; sez. II – 9/12/2009 n. 2510).
3.2 La possibilità che i concorrenti regolarizzino ovvero integrino la documentazione allegata alla domanda incontra, in definitiva, il limite dell’immodificabilità dell’offerta, della perentorietà del termine per la sua presentazione e, più in generale, non può tradursi in una lesione della fondamentale regola della par condicio che informa tutte le procedure di confronto competitivo.
3.3 Nella fattispecie le spiegazioni sulle caratteristiche dell’offerta avrebbero investito il produttore, la marca e gli indicatori di qualità, rappresentati nella prima fase in modo del tutto inadeguato con informazioni assolutamente generiche. Una simile condotta del seggio di gara sarebbe stata oggettivamente idonea a menomare il principio della par condicio ed il regolare svolgimento della procedura, che si fonda sull’applicazione tassativa dei canoni di trasparenza posti a salvaguardia dell’obiettività del giudizio. In proposito si è sostenuto che anche un’integrazione meramente ricognitiva – suscettibile di agevolare soltanto la comprensione del progetto da parte della Commissione – è sufficiente ad inficiare la legittimità dell’istruttoria a causa dell’insanabile vulnus arrecato al principio di parità di trattamento. Qualora da una proposta rassegnata nell’ambito di una selezione traspaiano lacune o imperfezioni, la stazione appaltante non deve necessariamente disporre l’esclusione del concorrente che ne è autore, ma è semplicemente chiamata a non prendere in considerazione gli elementi omessi o non concordanti e ad effettuare la valutazione attenendosi alle allegazioni ed ai dati forniti, eventualmente sanzionando con un punteggio più basso l’incertezza o l’ambiguità di alcuni aspetti (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. I – 8/2/2010 n. 268; sentenza sez. II – 8/1/2011 n. 21): la stazione appaltante ha dunque correttamente vagliato l’offerta presentata dall’esponente, con l’attribuzione di un punteggio correlato all’assai ridotto livello di precisione e puntualità nella descrizione delle caratteristiche qualitative.
4. Infondata è anche l’ulteriore censura di eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti, sviamento, carenza di istruttoria, disparità di trattamento dei concorrenti ed errore manifesto, dato che la stazione appaltante non avrebbe compreso che la proposta qualitativa avanzata era in realtà ottimale ovvero ha interpretato in modo illogico il bando ed il capitolato di gara. Sostiene parte ricorrente che l’offerta era addirittura di livello superiore a quella dichiarata vincitrice, con conseguente disparità di trattamento.
4.1 In disparte le eccezioni in rito sollevate dall’amministrazione, la contestazione non è suscettibile di positivo apprezzamento poiché – come già ampiamente argomentato dal Collegio – il punteggio afferente al parametro qualità ha coerentemente tenuto conto del fatto che la proposta era indefinita e non circostanziata, e pertanto non si configura alcuna discriminazione ma un giudizio logicamente consequenziale all’offerta rassegnata.
5. In conclusione il gravame è in parte inammissibile e in parte infondato e deve essere respinto, sia nella parte caducatoria che in quella risarcitoria.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e possono essere liquidate come da dispositivo a favore dell’amministrazione. Nulla per le spese nei confronti della controinteressata, non costituitasi in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando dichiara in parte inammissibile e in parte infondata la domanda annullatoria sottesa al ricorso in epigrafe, e definitivamente pronunciando la respinge.
Respinge altresì l’istanza risarcitoria.
Condanna la ricorrente a corrispondere all’amministrazione resistente la somma di Euro 3.500 a titolo di competenze ed onorari di difesa, oltre alle spese generali.
Nulla per le spese nei confronti della controinteressata, non costituitasi in giudizio.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
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