Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
I. Con il ricorso introduttivo, depositato il 18 agosto 2010, la Società ricorrente, con sede in Ceglie Messapica, espone di aver partecipato, unitamente ad altre cinque ditte, alla gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico, indetta l’1.4.2010 dal Comune di Chiese per il biennio anni scolastici 20102011/20112012 e da aggiudicarsi secondo il metodo della miglior offerta in ribasso sul prezzo a base d’asta (per una annualità) di Euro 115.000, oltre IVA.
In data 13 maggio 2010, la Commissione di gara procedeva ad escludere una Ditta e individuava quale offerta più vantaggiosa quella della ricorrente (ribasso del 20%); successivamente, con nota 1.6.2010 (integrata con ulteriore comunicazione 3.6.2010) il Responsabile del servizio invitava la Soc. ricorrente a presentarsi il giorno 8.6.2010, al fine di verificare l’idoneità e le caratteristiche dei mezzi da adibire al trasporto scolastico, e richiedeva documentazione amministrativa relativa ai mezzi stessi (dati identificativi, collaudo, assicurazioni, ecc.).
L’incontro non si teneva per "indisponibilità del responsabile del procedimento", comunicata il giorno precedente, allorquando i tre automezzi della Società erano già in viaggio da Ceglie Messapica; e la documentazione veniva consegnata l’8 giugno con raccomandata a mani.
Il nuovo esame degli automezzi si svolgeva il giorno 29 giugno 2010, all’esito del quale il Responsabile del servizio comunicava, in pari data, la riscontrata inidoneità di due dei tre veicoli allo svolgimento del servizio e invitava E. a offrire, entro il 13.7.2010, altri automezzi in visione (tra cui "due della capacità di almeno 34 posti cadauno, immatricolati di recente e in buono stato di manutenzione"), con l’avvertenza che, in difetto, l’offerta sarebbe stata considerata inidonea e l’appalto aggiudicato ad altro soggetto.
Infine, in data 15 luglio 2010 la Commissione di gara (cfr. relativo verbale) esprimeva "parere negativo in merito all’esistenza in capo alla ditta E. s.r.l. di requisiti soddisfacenti" (per lo stato di cattiva manutenzione dei veicoli offerti in visione e per il mancato possesso di due pulmini scuolabus di almeno 34 posti ciascuno); e il Responsabile del servizio (determina n. 47) recepiva tale parere ed escludeva dalla gara l’offerta E. "ai sensi del punto 3 del bando".
Avverso entrambi tali atti, E. deduce, mediante il ricorso introduttivo, le seguenti censure:
1) violazione degli artt. 86, 87 e 88 Codice contratti e dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, illogicità, contraddittorietà, difetto di motivazione: la Società ricorrente lamenta che nessuna contestazione di anomalia dell’offerta sia stata formulata dalla stazione appaltante e che al riguardo non si sia svolto il contraddittorio, così come previsto dalle norme invocate;
2) violazione dell’art. 82 Codice contratti, del bando di gara e del capitolato speciale d’appalto; eccesso di potere sotto i profili già denunciati con il primo motivo, nell’assunto che, dagli artt. 7 e 9 del CSA, si evincerebbe quanto segue:
– solo a seguito dell’indicazione, da parte del Comune e almeno cinque giorni prima dell’inizio del servizio, del numero di bambini che usufruiranno del trasporto scolastico, l’appaltatore deve fornire i dati identificativi degli automezzi;
– per questi ultimi, gli unici requisiti richiesti sono il collaudo della Motorizzazione civile e il rispetto delle prescrizioni di legge;
– solo nel corso dell’appalto, e non prima del suo inizio, il Comune può verificare lo stato di manutenzione dei veicoli;
– nessuna disposizione prevede che debbano essere impiegati due automezzi da 34 posti ciascuno, mentre dall’elenco allegato all’offerta E. emerge la disponibilità di 11 automezzi, per un numero di posti variabile da 5 a 54, nessuno dei quali, tuttavia, della suddetta capienza di 34 posti;
– in ogni caso, essendo l’inizio del servizio fissato all’1.9.2010, l’appaltatore può approvvigionarsi di ulteriori automezzi sino a tale data.
Pertanto, l’art. 3 del bando di gara, invocato dal responsabile del servizio nei suoi atti, si riferirebbe alla sussistenza di requisiti soggettivi ed oggettivi da valutarsi nell’immediatezza dell’apertura delle buste, cosicché, una volta formata la graduatoria, nessun potere di verifica degli automezzi prima dell’inizio del servizio (nella specie: due mesi prima) sarebbe attribuito alla Commissione di gara e/o al Responsabile del servizio, il quale avrebbe, dunque, confuso le valutazioni in ordine alla congruità dell’offerta con i requisiti degli automezzi destinati al trasporto;
3) ulteriore violazione dell’art. 82 Codice contratti ed eccesso di potere, sotto il differente profilo che nessun effettivo controllo sarebbe stato svolto, da competente personale tecnico del Comune, sugli automezzi E., sottoposti a revisione e collaudo il 5 marzo 2010, da parte della Motorizzazione civile, e di cui un ingegnere ha recentemente attestato, con perizia giurata, l’idoneità allo svolgimento del servizio scuolabus;
4) eccesso di potere per difetto di motivazione, poiché tanto la Commissione di gara quanto il Responsabile del servizio si sarebbero limitati a contestazioni generiche, non supportate da prova documentale alcuna.
La Soc. ricorrente avanza, altresì, domanda di risarcimento ai sensi degli artt. 1337 e 1338 cod. civ., nonché per perdita di chance.
II. Con Ordinanza 23 settembre 2010, n. 647, questa Sezione accoglieva la domanda cautelare proposta dalla ricorrente e fissava la discussione del merito della causa all’udienza pubblica del 16/12/2010, all’esito della quale la causa veniva rinviata alla data odierna per la proposizione di motivi aggiunti.
III. Ed effettivamente il 21 gennaio 2011 E. provvedeva a depositare atto di motivi aggiunti avverso la determinazione 21.7.2010, n. 48, con la quale il Responsabile del servizioSegretario comunale aveva, nel frattempo, stabilito di revocare il bando e il procedimento di gara de quo e di dar corso a una procedura negoziata per l’affidamento del servizio scolastico 20102011, in seguito attribuito ad altra ditta.
L’impugnativa di tale atto è affidata alle seguenti censure:
1) difetto di motivazione, in quanto il Responsabile del procedimento avrebbe omesso di indicare le ragioni sottese all’indizione di una procedura negoziata, connotata da specifici requisiti di partecipazione, quali:
– disponibilità di almeno due autoveicoli, di almeno 34 posti e immatricolati dopo il 2004;
– disponibilità di un adeguato posto di custodia, deposito e rimessa in zona (Sabbio Chiese o comuni limitrofi);
2) violazione degli artt. 11, 86, 87 e 88 Codice contratti; dell’art. 113 R.D. n. 827/1924 e dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, illogicità, contraddittorietà, difetto di motivazione: si ribadiscono innanzitutto le censure svolte con i primi tre motivi del ricorso introduttivo per sostenere l’illegittimità dell’esclusione dell’offerta di E. e, dunque, l’insussistenza della principale giustificazione della revoca; e si passa poi a contestare gli ulteriori presupposti addotti nell’atto 21.7.2010.
Così, l’imposizione di due scuolabus da 34 posti si risolverebbe in un disservizio per gli utenti, come conseguenza dell’aumento dei tempi di percorrenza correlati alla maggiore capienza dell’automezzo; si contesta, altresì, la ragionevolezza della prescrizione della prima immatricolazione posteriore al 2004 (stante che l’efficienza viene, comunque, sempre accertata dalla Motorizzazione civile in sede di revisione) e della disponibilità di un adeguato posto di custodia, deposito e rimessa in zona, che potrebbe rilevare nella valutazione dei costi che concorrono a determinare l’offerta ma non ai fini dell’efficienza del servizio.
Quanto al terzo profilo motivazionale addotto nel provvedimento di revoca (opzione per il ricorso alla procedura negoziata), la ricorrente sostiene che il Comune, una volta esclusa l’offerta E., avrebbe, invece, dovuto proseguire nella gara e procedere alla valutazione di congruità delle offerte successive;
3) violazione degli artt. 11 e 125 Codice contratti; dell’art. 113 R.D. n. 827/1924 e dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, illogicità, contraddittorietà, difetto di motivazione, contestandosi specificamente la sussistenza dei presupposti per il ricorso alla procedura negoziata.
Anche con l’atto di motivi aggiunti viene formulata domanda risarcitoria, chiedendosi, in via ulteriore, il risarcimento del danno anche da eventuale revoca legittima, siccome originato da violazione del canone di correttezza e articolato nelle voci:
– perdita dell’occasione di partecipare alle gare per l’affidamento del trasporto scolastico, indette da numerosi Enti per l’a.s. 20102011;
– danno emergente sopportato e pari a 15.000 euro (fermo automezzi, spese di trasporto per visione degli stessi presso il Comune di Sabino Chiese, selezione del personale, perizia sugli automezzi).
IV. Il Comune intimato:
° si è costituito in giudizio il 18 gennaio 2011, producendo documentazione;
° in data 20 gennaio 2011 ha dimesso memoria di costituzione, in cui contesta la fondatezza delle domande annullatorie e risarcitorie proposte da E. tanto nel ricorso introduttivo, quanto nei successivi motivi aggiunti; ed eccepisce il difetto di interesse di E. a proporre talune censure.
V. Indi, all’odierna pubblica udienza il ricorso e i motivi aggiunti sono passati in decisione, previa rinuncia, espressa a verbale dai rispettivi difensori:
– da parte ricorrente, alla domanda cautelare proposta con gli stessi motivi aggiunti;
– da parte del Comune, ai termini a difesa in relazione a questi ultimi.
VI.1. Ciò premesso, il Collegio osserva che il punto focale della controversia risiede nello stabilire la legittimità o meno della verifica dell’idoneità dei mezzi della ditta (E.) risultata miglior offerente (cfr. verbale 13 maggio 2010 della Commissione di gara), verifica disposta dal Comune prima di procedere all’aggiudicazione definitiva.
La risposta deve essere affermativa.
Invero, depone in tal senso la circostanza che in controversia identica e antecedente alla presente (mancata definizione della procedura di appalto in favore della ditta ricorrente, già aggiudicataria in via provvisoria del servizio di trasporto scolastico, per accertata inidoneità dei mezzi della stessa all’espletamento del servizio a norma del capitolato speciale d’appalto, secondo il quale "per l’espletamento del servizio dovranno essere utilizzati autobus efficienti ed in piena regola con quanto prescritto dalla normativa vigente in materia di trasporto persone") la giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Campania, Salerno Sez. I, 15 maggio 2009, n. 2276) abbia, per l’appunto, ritenuto che la dimostrazione della "piena efficienza dei mezzi" rientri nel novero dei "requisiti necessari per l’affidamento del servizio", il cui possesso va temporalmente riferito "al momento della conclusione della gara" (cfr. capo IV).
Poiché anche nel caso qui in esame il capitolato speciale d’appalto prescriveva – con espressioni del tutto analoghe – che l’appaltatore dovesse impegnare "autoveicoli idonei alla perfetta esecuzione del servizio" (art. 7) e curare "la buona manutenzione e la piena efficienza dei mezzi in dotazione" (art. 9), legittimamente il Comune di Sabbio Chiese ha proceduto alla verifica dello stato di funzionalità e conservazione dei mezzi di E. prima dell’aggiudicazione definitiva del servizio, così facendo corretta applicazione dell’art. 3 del bando di gara, il quale fa espressamente "salva la facoltà dell’Ente in persona del responsabile del competente servizio… di non procedere all’assegnazione qualora la Commissione aggiudicatrice esprima parere negativo in merito all’esistenza di requisiti soddisfacenti in capo a tutti o parte degli offerenti o se, a giudizio della commissione medesima, nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto".
Del resto, che la obiettiva carenza o inidoneità dei mezzi indicati per l’espletamento del servizio di trasporto scolastico debba essere riferita a prima della stipula del contratto (e non dopo, come sostiene E.) è affermato anche da una pronuncia del Consiglio di Stato di poco successiva (Sez. V, 10.9.2009, n. 5427), che su tale considerazione ha fatto leva al fine di concludere per l’illegittimità dell’atto di revoca dell’aggiudicazione, disposta da un Comune sulla scorta di eventuali inadempienze ed irregolarità riscontrate nella fase di esecuzione del rapporto contrattuale, in quanto le stesse "possono dar luogo alla risoluzione contrattuale e non già all’esercizio di poteri pubblicistici di revoca dell’aggiudicazione" (cfr. par. 1.3.).
In conclusione, i provvedimenti impugnati sono adeguatamente motivati con richiamo all’art. 3 del bando di gara e all’insoddisfacente stato di conservazione/manutenzione dei mezzi, risultando così irrilevante il riferimento anche alla mancanza di una determinata capienza (almeno 34 posti), peraltro non indicata nella lex specialis: nei sensi che precedono, le censure dedotte con il secondo motivo del ricorso introduttivo risultano, pertanto, infondate.
VI.2. Circa, poi, il concreto giudizio di inidoneità degli stessi mezzi, formulato dal Comune e contestato con il terzo e quarto motivo del ricorso introduttivo, il Collegio osserva che – stando alla stessa esposizione effettuata da E. a pag. 21 di detto ricorso – l’esame dei propri veicoli è stato effettuato il 29 giugno 2010 da tre rappresentanti del Comune, tra cui figurava il Comandante dei Vigili Urbani; inoltre, a comporre la Commissione di gara (che il 15 luglio 2010 ha ritenuto "del tutto inidonei" i mezzi offerti in visione da E. e ha espresso parere negativo in merito all’esistenza di requisiti soddisfacenti in capo alla medesima Ditta) era chiamato anche il tecnico comunale (geometra), responsabile del servizio lavori pubblici e manutenzioni.
I due funzionari comunali assommano, dunque, in sé adeguate competenze tecniche per esprimere una valutazione di attitudine o meno dei mezzi a svolgere il servizio de quo, tanto sotto il profilo per così dire "statico" (caratteristiche di conservazione/manutenzione del mezzo in sé: il responsabile del servizio ll.pp. e manutenzioni), quanto sotto quello "dinamico" (in rapporto, cioè, alle prestazioni da svolgere nella concreta realtà fenomenica territoriale e sulla rete viaria comunale: il Comandante VV.UU.); il loro giudizio si configura, pertanto, come evidente espressione di discrezionalità tecnica e per di più caratterizzato da istantaneità e sostanziale non ripetibilità, in quanto lo stato di manutenzione di un automezzo è per sua natura mutevole, modificabile e ripristinabile nel tempo, cosicché né questo Giudice può addentrarsi nel pieno "merito" di siffatta valutazione tecnica, né in senso contrario può valere la perizia giurata di un tecnico di parte:
– sia perché, in generale, "non essendo prevista dall’ordinamento la precostituzione fuori del giudizio della perizia giurata come mezzo di prova, ad essa si può solo riconoscere valore di indizio, al pari di ogni documento proveniente da un terzo, il cui apprezzamento e affidato alla valutazione discrezionale del giudice di merito ma della quale non è obbligato in nessun caso a tenere conto (Cassazione civile, sez. III, 22 aprile 2009, n. 9551 e Cass. 17 maggio 1997, n. 4437);
– sia, perché, la stessa perizia risulta redatta e asseverata a distanza di oltre un mese dalla data in cui i mezzi furono visionati presso il Comune di Sabbio Chiese, lasso di tempo, questo, ampiamente sufficiente a porre eventuale rimedio alle manchevolezze riscontrate in quella sede e immediatamente (lo stesso 29 giugno 2010) portate a conoscenza di E. da parte del Responsabile del servizio, tant’è che già il 1° luglio 2010 E. inoltrava, via fax, la propria replica al Comune.
Anche i menzionati terzo e quarto motivo del ricorso introduttivo devono, pertanto, essere disattesi.
VI.3. Infine, neppure risulta sussistente la violazione del contraddittorio procedimentale sul punto, denunciata con il primo motivo, poiché – come dimostra lo stesso scambio di note di cui si è appena fatto cenno – la questione dello stato di manutenzione dei mezzi è stata ampiamente dibattuta tra stazione appaltante ed E., prima dell’adozione del provvedimento di esclusione di quest’ultima dalla gara: per non dire che la nota 29.6.2010 del Responsabile avverte espressamente che la stessa vale quale avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990.
VI.4. Per le considerazioni che precedono, il Collegio deve mutare avviso rispetto alle considerazioni svolte in sede di sommaria delibazione cautelare e in assenza di costituzione del Comune, e concludere per l’infondatezza di tutte le censure dedotte nel ricorso introduttivo, con conseguente reiezione di quest’ultimo.
VII.1. Esattamente sei giorni dopo il provvedimento di esclusione di E., il Responsabile del servizio ha assunto la determinazione 21.7.2010, n. 48, di revoca e autoannullamento del bando e dei successivi atti della procedura di cui si tratta, motivando con il richiamo alla precedente determinazione n. 47 di esclusione dell’offerta E. e con la (conseguente) necessità di scongiurare la partecipazione di ditte non in possesso di un adeguato parco macchine, prevedendo esplicitamente "quale requisito di ammissibilità alla procedura negoziale che possano concorrere solo ditte che hanno la disponibilità di almeno due veicoli di almeno trentaquattro posti ciascuno immatricolati per la prima volta dopo il 2004 e che dispongano di un adeguato posto di custodia, deposito e rimessa dei veicoli in zona, ovvero in Sabbio Chiese o in comuni limitrofi".
Nel contempo e "in considerazione dell’approssimarsi del termine in cui occorre dare inizio al servizio di scuolabus", nella determina n. 48/2010 si è stabilito di dar corso a una procedura negoziata d’urgenza ai sensi dell’art. 125 Codice Contratti, per l’affidamento del servizio scuola bus della durata di anni uno (a.s. 2010/2011).
VII.2. Come sopra anticipato, E. ha censurato con atto depositato il 21 gennaio 2011 anche questa determinazione, deducendo:
– in primo luogo e con il primo motivo aggiunto, il difetto di motivazione in ordine ai nuovi requisiti di partecipazione indicati (veicoli dotati di almeno 34 posti e immatricolati non prima del 2004; disponibilità di un adeguato posto di custodia, deposito e rimessa in zona);
– e in secondo luogo e con i profili centrali del secondo motivo aggiunto, l’irragionevolezza degli stessi requisiti.
VII.3. Quanto al primo motivo aggiunto, il Collegio deve muovere dalla considerazione – di ordine generale e pacifica in giurisprudenza – per cui l’aggiudicazione provvisoria è inidonea a generare nella ditta provvisoriamente aggiudicataria una posizione consolidata di vantaggio, con la conseguenza che sull’Amministrazione che intende esercitare il potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria incombe un onere di motivazione fortemente attenuato, circa le ragioni di interesse pubblico che lo hanno determinato, essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa, attraverso l’indicazione degli elementi concreti ed obiettivi in base ai quali essa si ritiene di non procedere all’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2007 n. 2838; id., sez. V, 29 dicembre 2009 n. 8966).
Ancora più nettamente, le ultime pronunce del Giudice amministrativo di primo grado sono nel senso che, pertanto, deve riconoscersi all’Amministrazione il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 11 novembre 2010, n. 2582; T.A.R. Piemonte sez. I, 23 aprile 2010 n. 2085; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 9 novembre 2009, n. 10991).
Non incombeva, pertanto, sul responsabile del servizio un particolare onere di illustrare diffusamente le specifiche ragioni poste alla base della scelta dei nuovi requisiti di partecipazione, la cui mancanza viene individuata tra le cause dell’esito della gara bandita, della quale viene, dunque, disposta la revoca al fine di indire una nuova procedura retta da siffatte e più puntuali regole.
Si tratta peraltro – osserva il Collegio – di requisiti identici o analoghi a quelli usualmente presenti nelle gare per servizi di trasporto scolastico, tant’è che essi figurano nel corpo delle pronunce del giudice amministrativo che hanno deciso alcune delle relative controversie insorte: si veda, ad es. T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 2.12.2009, n. 2992, che si occupa di un disciplinare di gara che prescriveva il medesimo possesso di automezzi immatricolati non prima dell’anno 2004 e stabiliva anch’esso un limite di capienza, in quel caso massimo (di 35 posti) anziché minimo (di 34) come nel caso qui all’esame; e ancora T.A.R. Basilicata, 31 maggio 2007, n. 466, che – sempre in relazione ad un affidamento del servizio di trasporto scolastico – ha ritenuto legittima l’attribuzione di un punteggio specifico per la presenza di una sede operativa dell’impresa sul territorio comunale.
Il che consente di disattendere, ad un tempo, tanto la censura di difetto di motivazione (dedotta con il primo motivo aggiunto), quanto quella di irragionevolezza analiticamente dispiegata con i profili centrali del secondo motivo aggiunto.
Peraltro, con riferimento a tale ultima censura non si ravvisa neppure l’interesse di E. a dedurla, in quanto essa non afferma espressamente che tali nuovi requisiti comportino la propria impossibilità di partecipare alla gara (peraltro indicenda e non ancora bandita).
VII.4. Ancor più risulta evidente che E. non può ritenersi in alcun modo lesa dalla scelta della stazione appaltante di revocare la gara, anziché procedere alla valutazione di congruità delle offerte graduate successivamente a quella esclusa di E., poiché, come esattamente eccepito dal Comune, "ciò esula dalla sua sfera di interesse": invero, la costante giurisprudenza riconosce in capo all’impresa esclusa legittimamente (come nel caso di specie si è stabilito al precedente capo VI) l’interesse a contestare l’aggiudicazione ad altri quando dimostri, al fine della rinnovazione della gara, che nessun altro concorrente aveva titolo a partecipare (per tutte: Consiglio Stato, sez. VI, 23 luglio 2009, n. 4648), ma non certo quello di chiedere che la gara sia ugualmente conclusa ed eventualmente aggiudicata ad altri, così come fa E. nel sostenere che il Comune, dopo averla esclusa, "avrebbe dovuto procedere alla valutazione delle offerte successive, aggiudicando l’appalto a quello tra gli offerenti in possesso dei requisiti soggettivi ed oggettivi prescritti e la cui offerta fosse risultata più vantaggiosa, superando positivamente il giudizio di congruità" (così il periodo finale di pag. 37 dei motivi aggiunti).
VII.5. Le rimanenti censure svolte con il secondo motivo aggiunto si appuntano contro l’ulteriore presupposto addotto nell’atto di revoca (appunto l’esclusione di E.) e costituiscono inevitabile riproposizione di quelle dispiegate nel ricorso introduttivo e tese a dimostrare l’illegittimità di tale esclusione: tuttavia, esse sono già state dichiarate più innanzi infondate e dunque non possono che essere disattese, siccome infondate e/o improcedibili, anche ora che risultano riprodotte nei motivi aggiunti.
VII.6. Il terzo motivo aggiunto soffre (come nuovamente ed altrettanto esattamente eccepito dal Comune) dello stesso deficit processuale di interesse, già riscontrato sub VII.4., in quanto detto mezzo di impugnazione non costituisce altro che prosecuzione e sviluppo della linea argomentativa colà ritenuta inammissibile: e cioè (pag. 42 atto di motivi aggiunti) che il Comune avrebbe dovuto "astenersi dal revocare gli atti della gara espletata e, esclusa la E. s.r.l. nonostante la migliore offerta dalla stessa formulata, procedere nella valutazione delle offerte successive aggiudicando l’appalto all’impresa che avesse formulato l’offerta più vantaggiosa e fosse risultata in possesso dei requisiti prescritti".
Tale strutturale difetto di interesse si trasmette inevitabilmente anche alle ulteriori e più puntuali censure di violazione delle norme del Codice contratti in materia di procedura negoziata.
VII.7. Conclusivamente, anche i motivi aggiunti depositati il 21 gennaio 2011 vanno respinti, siccome in parte inammissibili e in parte infondati.
VIII.1. Va conseguentemente respinta, per insussistenza del requisito della colpa, la domanda risarcitoria formulata in via principale dalla ricorrente e volta a conseguire il risarcimento del danno conseguente alla pretesa illegittimità degli impugnati provvedimenti di esclusione e revoca, le cui rispettive domande annullatorie sono state, viceversa, rigettate.
VIII.2. Quanto alla subordinata domanda risarcitoria proposta con i motivi aggiunti (condanna del Comune a titolo di responsabilità precontrattuale, anche in ipotesi di declaratoria di legittimità dell’atto di revoca), il Collegio deve rilevarne anzitutto l’ammissibilità, poiché è consolidato in giurisprudenza amministrativa l’orientamento per cui non costituisce ostacolo al riconoscimento della responsabilità precontrattuale dell’ente la reiezione della domanda di annullamento del provvedimento di revoca, potendo, infatti, sempre ritenersi configurabile siffatto genere di responsabilità per la revoca della gara non ancora conclusa, quando il fine pubblico venga attuato attraverso un comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà, sicché anche dalla revoca legittima degli atti di gara può scaturire l’obbligo di risarcire il danno, nel caso di affidamento suscitato nell’impresa (in tal senso: Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005 n. 6; id., sez. V, 30 novembre 2007 n. 6137; id., sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947; TAR Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2006 n. 1794; TAR Lazio, sez. II quater, 2 aprile 2010 n. 5621; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 14 settembre 2010, n. 3459).
VIII.3. Sennonché, nel caso di specie, la subordinata domanda de qua, pur ammissibile, non è fondata.
Invero, come risulta con tutta chiarezza dalla stessa impostazione difensiva della ricorrente e da vari passaggi della presente esposizione, nella vicenda di cui è causa sussiste una stretta successione logica e financo temporale (intervallo di appena sei giorni) tra esclusione della ricorrente prima classificata in sede di aggiudicazione provvisoria e revoca della medesima aggiudicazione provvisoria.
In altri termini, non ricorre qui la fattispecie classica di una gara giunta fisiologicamente alla fase dell’aggiudicazione provvisoria (con una impresa, dunque, legittimamente collocata al primo posto di detta graduatoria non definitiva) e revocata per ragioni esterne ed estranee alla gara, tutte riconducibili, cioè, all’esclusiva sfera di pertinenza della stazione appaltante (insufficienze progettuali, carenze di finanziamento, prevedibile mutamento della situazione di fatto tuttavia non adeguatamente tenuto presente dall’Amministrazione, riorientamento della stessa in ordine alle priorità in punto di interesse pubblico da perseguire, o altro): qui nel corso della gara si sono verificate alcune rilevanti patologie che hanno condotto al provvedimento di esclusione dell’impresa provvisoriamente classificata al primo posto e proprio le ragioni di questa esclusione hanno reso manifesto alla stazione appaltante la sussistenza di alcune manchevolezze nella originaria lex specialis, donde la decisione di agire in autotutela, revocare la gara già bandita assieme al suo provvisorio esito e ricalibrare le regole da porre a base di una nuova gara.
Risalta, in tal modo, plasticamente come l’atto di revoca, ancorché formalmente ascrivibile alla sola Amministrazione, sia stato, in realtà, fattualmente codeterminato dalle rispettive condotte sua e dell’impresa prima classificata, sia cioè il prodotto del concorso paritario di entrambe queste condotte.
In siffatte condizioni, non si può che concludere nel senso:
– che l’Amministrazione abbia, in questo specifico caso, agito senza violare i canoni di correttezza e di lealtà nei confronti del partecipante/ricorrente primo classificato;
– e che, dunque, non debba rispondere nei suoi confronti a titolo di responsabilità precontrattuale.
IX. In conclusione, tutte le domande annullatorie e risarcitorie proposte con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti depositati il 21 gennaio 2011 vanno respinte.
Sin qui sono state, tuttavia, evidenziate peculiarità della controversia tali da giustificare l’integrale compensazione, fra le parti, delle spese di lite, dovendosi, tuttavia, confermare che il contributo unificato resti a carico della parte ricorrente che l’ha anticipato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti di cui in epigrafe, RESPINGE le domande annullatorie e risarcitorie ivi proposte.
Spese di lite interamente compensate tra le parti e contributo unificato a carico della parte ricorrente che l’ha anticipato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.