T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, Sent., 22-02-2011, n. 1626 Aspettativa e congedo

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

quello della parte resistente, come da verbale d’udienza;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il Sig. M., appartenente al Corpo della Polizia penitenziaria, ha chiesto ed ottenuto di poter fruire di un periodo di congedo parentale (rectius: congedo straordinario), dall’1.1.2001 al 31.1.2001, per poter assistere la propria figlia, all’epoca di età inferiore ad un anno, essendo nata in data 11.2.2000.

Sua moglie Serafini Gabriella, dipendente di una ditta privata, aveva goduto dell’astensione facoltativa post partum per il periodo 11.5.2000 – 11.11.2000, per un totale di sei mesi.

In data 2.7.2005, l’Amministrazione intimata ha notificato al ricorrente il provvedimento 11.4.2005, prot. n. 19928, con il quale ha disposto, nei suoi confronti, la detrazione del 100% degli emolumenti mensili per il suddetto periodo 1.1.2001 – 31.1.2001, per 31 giorni, in riferimento al suindicato congedo parentale dallo stesso fruito.

Avverso tale atto il Sig. M. ha proposto ricorso gerarchico, respinto con provvedimento in data 5.10.2005, notificato l’1.12.2005.

Nel mese di gennaio il ricorrente si è visto decurtare dalla propria busta paga la somma di Euro 493,33, rata del recupero della somma corrispondente agli emolumenti in parola.

Con il presente ricorso sono stati impugnati entrambi i richiamati provvedimenti e contestualmente sono stati chiesti l’accertamento del diritto ricorrente alla restituzione dell’importo decurtatogli dalla busta paga di gennaio 2006 e la condanna dell’Amministrazione resistente alla restituzione, in suo favore del ricorrente, di detto importo trattenuto sullo stipendio.

I motivi di censura dedotti sono i seguenti:

violazione e falsa applicazione della legge 30.12.1971, n. 1204 – violazione e falsa applicazione della legge 8.3.2000, n. 53 – violazione e falsa applicazione del d.lgs. 26.3.2001, n. 151 – violazione e falsa applicazione del d.P.R. 18.6.2002, n. 164 – violazione e falsa applicazione della circolare del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria 6.9.2000, n. 3531/5981 – violazione e falsa applicazione della circolare del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria 12.12.2001, n. 3568/6018 – violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e ss. della legge n. 7.8.1990, n. 241 – eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto dei presupposti, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, indeterminatezza.

La normativa a tutela della maternità e della paternità, contenuta nel d.lgs. n. 151/2001 e, segnatamente, all’art. 32, prevede che, nel limite di dieci mesi di congedi parentali, fruibili complessivamente da entrambi i genitori nei primi otto anni di vita dei bambini, alla madre lavoratrice, dopo il periodo di congedo di maternità obbligatorio, si riconosce il diritto ad astenersi dal lavoro per un periodo, continuativo o frazionato, non superiore a sei mesi ed, alternativamente, in capo al padre lavoratore, sussiste detto diritto, mentre "qualora il padre lavoratore eserciti il diritto di astenersi dal lavoro per un periodo continuativo o frazionato non inferiore a tre mesi, il limite complessivo dei congedi parentali dei genitori è elevato a undici mesi".

Il successivo art. 34 stabilisce la spettanza di "un’indennità pari al 30 per cento della retribuzione, per un periodo massimo complessivo tra i genitori di sei mesi".

Con speciale riguardo alle Forze di Polizia ad ordinamento civile, qual è quello della Polizia penitenziaria, l’art. 21 del d.P.R. n. 164/2002 prevede che, in deroga a quanto fissato dal citato art. 34 del d.lgs, n. 151/2001, "al personale con figli minori di tre anni che intende avvalersi del congedo parentale previsto dall’articolo 32 del (…)"menzionato decreto, "è concesso il congedo straordinario (…) sino alla misura complessiva di quarantacinque giorni, anche frazionati, nell’arco del triennio e comunque entro il limite massimo annuale previsto per il medesimo istituto", con la corresponsione alle lavoratrici madri del "trattamento economico ordinario nella misura intera".

Per quanto concerne il Corpo di Polizia penitenziaria, sono state adottate circolari interpretative ed, in particolare, la n. 3568/6018 del 12.12.2001 precisa che al personale appartenente al Corpo della Polizia penitenziaria spetta un massimo di quarantacinque giorni di congedo straordinario per il primo triennio di vita del bambino, con previsione del trattamento economico per intero, mentre, se entrambi i genitori appartengono a tale corpo, a ciascuno di loro spetta detto numero di giorni di congedo straordinario.

Inoltre, in base alla circolare 2.9.2001, n. 31592/5.1, se il dipendente abbia già fruito, per intero (quarantacinque giorni), del periodo di congedo straordinario de quo, le ulteriori assenze, pari a complessivi sei mesi, vanno computate come congedo parentale, retribuito al 30%.

Ne deriverebbe che al personale del Corpo della Polizia penitenziaria sarebbe riconosciuto il diritto a fruire di un ulteriore periodo di quarantacinque giorni, a titolo di congedo straordinario.

Inoltre le ulteriori assenze per congedo parentale sarebbe comunque retribuite al 30%, per un periodo massimo di sei mesi.

I provvedimenti gravati sarebbero illegittimi anche perché l’Amministrazione avrebbe mancato di dare comunicazione dell’avvio del procedimento, impedendo al ricorrente di offrire altri utili elementi di fatto che la stessa avrebbe dovuto tenere in debito conto, senza che vi fossero esigenze di urgenza, atteso che il provvedimento di recupero è stato adottato a quattro anni e mezzo di distanza dalla fruizione del congedo.

Il ricorrente avrebbe, altresì, percepito in buona fede gli emolumenti, in relazione al periodo considerato, senza che alcuna colpa fosse imputabile allo stesso, e nel medesimo si sarebbe ingenerato un affidamento. Infine gli importi in questione sarebbero diretti a soddisfare i bisogni del percipiente e della sua famiglia. Da tutto ciò deriverebbe l’irripetibilità dei citati importi.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, a mezzo dell’Avvocatura generale dello Stato.

Con ordinanza 2.3.2006, n. 337, è stata disposta un’istruttoria.

Successivamente, con ordinanza 15.6.2006, n. 348, è stata accolta la domanda cautelare, proposta in via incidentale.

L’Avvocatura dello Stato ha depositato documentazione in vista dell’udienza pubblica del 20.1.2011, nella quale il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1 – Con il presente ricorso si censurano il provvedimento con cui il Ministero della Giustizia ha disposto, nei confronti del Sig. M., la detrazione del 100% degli emolumenti mensili per il periodo 1.1.200131.1.2001, per 31 giorni, in riferimento al congedo parentale (rectius: congedo straordinario) dallo stesso fruito, e quello recante il rigetto del ricorso gerarchico avverso il medesimo, e si chiede l’accertamento del suo diritto alla restituzione degli importi decurtatigli dalla busta paga di gennaio 2006 e la condanna dell’Amministrazione resistente alla restituzione, in favore del predetto ricorrente, di detti importi.

1.1 – Il ricorso è fornito di fondamento.

2 – In proposito, occorre evidenziare che, rispetto al Sig. M., vigono le disposizioni derogatorie stabilite per il personale di Polizia penitenziaria in materia di congedo parentale, specificamente qualificato come congedo straordinario per assistenza di figli minori, mentre, nei confronti della moglie dello stesso, al tempo della fruizione del beneficio, dipendente di un’azienda privata, si applicano, ratione temporis, quelle generali di cui agli articoli 7 e 15 della legge 30.12.1971, n. 1204, come modificata dalla legge 8.3.2000, n. 53.

2.1 – Ciò rilevato, deve considerarsi che è un dato incontestato, risultante nella stessa richiesta di congedo che fece a suo tempo l’odierno ricorrente, che sua moglie aveva beneficiato di sei mesi di astensione facoltativa post partum, segnatamente per il periodo 11.5.2000 – 11.11.2000, conseguendo, perciò, per tale periodo, un’indennità pari al 30% della retribuzione.

2.2 – Tuttavia, proprio per il su evidenziato carattere derogatorio della disciplina in materia prevista per gli appartenenti al Corpo della Polizia penitenziaria, qual è l’attuale istante, l’aver la propria consorte fruito di detto periodo di astensione facoltativa non fa venir meno, in capo allo stesso, il diritto ad ottenere il quantum corrispondente all’intera retribuzione, per complessivi quarantacinque giorni di congedo straordinario.

In proposito, l’Amministrazione penitenziaria, in una circolare interpretativa della richiamata legge n. 53/2000 (circolare 12.12.2001, n. 3568/6018), che, relativamente a quanto qui in esame, non è stata superata dal d.lgs. 26.3.2001, n. 151, vigente quando il Sig. M. ha fruito del congedo straordinario de quo (peraltro la citata circolare è cronologicamente successiva all’entrata in vigore di detto decreto – 27.4.2001), ha sottolineato che nel caso, come quello all’attenzione del Collegio, in cui uno dei genitori sia appartenente al Corpo di Polizia penitenziaria e l’altro faccia parte di altro Comparto per il quale sia previsto un trattamento di maggior favore, rimane invariato il periodo per il quale l’appartenente a detto Corpo debba fruire del trattamento economico a stipendio intero, vale a dire quello di quarantacinque giorni.

In altre parole, per il suddetto periodo è comunque dovuta allo stesso l’intera retribuzione, fermo restando per l’altro coniuge il trattamento economico previsto dalla legge per l’intero periodo, nella specie pari al 30% (di maggior favore, perché il 30% va riferito ad un periodo ben più lungo, pari a sei mesi).

A chiarire ancora meglio è il punto a2) della circolare in parola, laddove si specifica che il trattamento pari al 30% degli emolumenti normalmente dovuti (e non già, in ogni caso, nessun trattamento economico) è stabilito solo per periodi successivi – perciò ulteriori – rispetto a quello di quarantacinque giorni, per complessivi sei mesi, con riguardo ad entrambi i genitori, dai quali devono peraltro essere detratti quelli per astensione facoltativa, il che è come dire che al dipendente facente parte del Corpo di Polizia penitenziaria la retribuzione è dovuta per intero per quarantacinque giorni, anche quando l’altro genitore abbia fruito di sei mesi di astensione facoltativa, come risulta nella specie.

È poi evidente che tale disciplina si applica anche quando il genitore non appartenente al Corpo di Polizia penitenziaria sia un dipendente privato, che fruisca del trattamento economico sopra indicato.

Inoltre la circolare 2.9.2001, n. 31592/5.1, prevede che, se il dipendente abbia già fruito, per intero (quarantacinque giorni), del periodo di congedo straordinario di cui trattasi, le ulteriori assenze, pari a complessivi sei mesi, debbano essere computate come congedo parentale, retribuito al 30%. Ciò significa che al personale del Corpo della Polizia penitenziaria è riconosciuto il diritto a fruire di un ulteriore periodo di quarantacinque giorni, a titolo di congedo straordinario, retribuito in toto.

2.3 – Ne consegue che è fondato il vizio con cui si deduce la violazione della normativa, anche interna, in materia di congedo parentale e congedo straordinario per assistere i figli.

3 – Il ricorso è, perciò, fondato e deve essere accolto, potendo assorbirsi le censure che non hanno costituito precipuo oggetto della presente disamina.

4 – Ne deriva che i due provvedimenti impugnati, con i quali l’Amministrazione resistente ha, rispettivamente, effettuato la detrazione del 100% degli emolumenti già corrisposti per il periodo di congedo straordinario fruito dal ricorrente per assistere la propria figlia ed ha rigettato il ricorso gerarchico avverso detto provvedimento, sono illegittimi e devono essere annullati.

5 – Conseguentemente al Sig. M. devono essere restituiti gli importi che fossero stati eventualmente decurtati e non restituiti, con gli interessi e la rivalutazione, calcolati, secondo la disciplina prevista per i crediti da lavoro, dalla data della trattenuta sino alla restituzione.

6 – Per quanto concerne le spese di giudizio, i diritti e gli onorari di difesa, essi seguono la soccombenza, ponendosi a carico dell’Amministrazione resistente, e vanno liquidati come in dispositivo.
P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sezione I quater, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati ed ordina all’Amministrazione resistente di assumere le conseguenti determinazioni, conformemente a quanto statuito in motivazione.

Condanna l’Amministrazione resistente alle spese di giudizio, in favore del ricorrente, forfetariamente quantificate in Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre I.V.A. e C.P.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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