Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il Sindaco di Roma – Commissario delegato ai sensi dell’OPCM n. 3543 del 26 settembre 2006, con atto n. 266 del 22 febbraio 2010, ha ordinato che, con decorrenza immediata, i ripristini delle pavimentazioni stradali a seguito di scavi effettuati su suolo pubblico dalle società di gestione dei pubblici servizi per la posa o manutenzione dei rispettivi impianti sono eseguiti con le modalità tecniche indicate nella scheda allegata all’ordinanza, escludendo dall’applicazione della direttiva gli interventi di ripristino effettuati con tecnologie a basso impatto ambientale, quali la multi trincea o la perforazione orizzontale guidata.
Di talché, la T.I. S.p.a. – la quale, titolare di apposita autorizzazione generale, gestisce il servizio di telefonia fissa e mobile sul territorio nazionale – ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:
Sulla competenza del Commissario delegato.
Violazione e falsa applicazione della l. 225/1992, del dPCM 4.8.2006 e dell’OPCM 3543 del 26.9.2006. Incompetenza. Sviamento di potere. Eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto e di diritto. Travisamento, illogicità ed ingiustizia manifesta. Carenza di istruttoria e difetto assoluto di motivazione. Carenza di potere.
Negli atti prodromici all’ordinanza impugnata, in particolare nel d.P.C.M. del 4 agosto 2006 e nella OPCM del 26 settembre 2006, non sarebbe rinvenibile alcun riferimento all’introduzione di nuove prescrizioni tecniche da imporre ai gestori di rete in deroga a quelle appena introdotte con il regolamento scavi.
La soluzione delle problematiche connesse con il dissesto del manto stradale, infatti, sarebbe rimasta affidata agli strumenti ordinari di governo del territorio, tanto che il Consiglio comunale, pochi giorni prima dell’azione della gravata ordinanza commissariale, nella vigenza dello stato di emergenza dichiarato nel 2006, aveva ritenuto opportuno modificare ed integrare il precedente regolamento scavi del 2005, anche al fine di adeguarlo alle norme riguardanti gli interventi di installazione di reti e impianti di comunicazione elettronica in fibra ottica di cui alla l. 133/2008.
Tra le disposizioni legislative e regolamentari che il commissario delegato è autorizzato a delegare ex art. 4 dell’OPCM 26 settembre 2006, non vi sarebbe alcun cenno al regolamento scavi o alla problematica dei ripristini o alla disciplina di cui al d.lgs. 259/2003.
Il Commissario delegato avrebbe dovuto fornire adeguate spiegazioni sulla supposta insufficienza dello strumento ordinario di cui all’art. 21, lett. c), del regolamento scavi.
Violazione e falsa applicazione l. 225/1992, del dPCM 4.8.2006 e dell’OPCM 3543 del 26.9.2006. Carenza di potere. Eccesso di potere per incompetenza, carenza dei presupposti di fatto e di diritto. Travisamento. Illogicità. Arbitrarietà.
La proroga dello stato di emergenza sino al 31 dicembre 2010 sarebbe stata concessa al solo fine di permettere l’ultimazione degli interventi e delle iniziative già adottate ed intraprese nella vigenza della OPCM 3543 del 2006, mentre il Commissario sarebbe intervenuto anche sui ripristini stradali per scavi effettuati dai gestori di pubblici servizi imponendo prescrizioni tecniche in deroga a quelle contenute nel regolamento scavi del novembre 2009.
La proroga, peraltro, sarebbe illegittima in quanto attuata per mezzo della nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della protezione civile richiamata nell’ordinanza impugnata, mentre solo il Presidente del Consiglio dei Ministri (o il Ministro per il coordinamento della protezione civile) sarebbe competente a nominare i commissari delegati o a prorogarne l’incarico.
In definitiva, alla data di adozione dell’ordinanza, il Sindaco sarebbe stato privo dei poteri per intervenire ai sensi della l. 225/1992 sulla materia dei ripristini.
Sulla violazione del d.lgs. 259/2003.
Violazione e falsa applicazione degli artt. 88, co. 10 e 93, d.lgs. 259/2003, delle direttive 2002/20/CE e 2002/21/CE e del d.lgs. 446/1997; violazione e falsa applicazione dell’art. 4 dell’OPCM n. 3543/2006. Violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e par condicio, trasparenza, efficacia, economicità e buon andamento dell’amministrazione pubblica ( art. 97 Cost.) nonché della libera iniziativa economica privata ( art. 41 Cost.).
La materia dei ripristini stradali dovrebbe essere inquadrata nel contesto normativo dettato dal codice delle comunicazioni elettroniche ed il principio perseguito dal legislatore sarebbe che comuni, province e regioni non possano pretendere oneri patrimoniali e reali non previsti da fonti di rango primario e non proporzionati.
Per quanto riguarda la sistemazione della pavimentazione stradale, trattandosi di indennizzo, l’onere potrebbe essere richiesto solo ex post dall’ente locale attraverso la dimostrazione che, nonostante l’esecuzione a regola d’arte degli interventi, si sia comunque verificato un impoverimento dell’ente proprietario della strada cui corrisponde un indebito arricchimento del gestore, con la specificazione che gli oneri patrimoniali e reali richiesti devono comunque essere strettamente finalizzati a sistemare la sede stradale nelle caratteristiche esteriori che possedeva prima dell’intervento.
Qualunque ulteriore onere patrimoniale e reale sarebbe illegittimo sia perché in contrasto con la disciplina di cui al d.lgs. 259/2003 sia perché determinerebbe una disparità di trattamento tra gestori che operano in diverse aree del territorio nazionale.
D’altra parte, né il dPCM con cui è stato dichiarato lo stato di emergenza né l’OPCM n. 3543/2006 con cui è stato nominato il Sindaco di Roma commissario delegato consentirebbero espressamente di derogare alla disciplina di cui al d.lgs. 259/2003 ed ai principi dallo stesso desumibili.
Nel merito.
Le prescrizioni sarebbero inadeguate allo scopo perseguito e sproporzionate.
Gli interventi da eseguire dovrebbero essere pianificati caso per caso, a seconda della specifica tipologia di strada, del carico veicolare, dei tipi di sottoservizi presenti nel sottosuolo e così via, mentre una soluzione generalizzata, come quella imposta dall’ordinanza, non risulterebbe tecnicamente adeguata, essendo fisiologicamente incapace di rispondere alle esigenze di ciascun tronco stradale.
La ricorrente ha depositato un parere tecnico sull’ordinanza impugnata
Le amministrazioni resistenti hanno eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività della notifica e, nel merito, hanno contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del gravame.
La ricorrente ha depositato altra memoria a sostegno delle proprie ragioni.
All’udienza pubblica del 9 febbraio 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1. L’infondatezza del ricorso nel merito consente di prescindere dall’esame dell’eccezione di irricevibilità per tardività della notifica.
2. Con l’impugnato provvedimento del 22 febbraio 2010, il Sindaco di Roma, quale Commissario delegato ai sensi dell’OPCM n. 3453 del 26 settembre 2006, ha ordinato che, con decorrenza immediata, i ripristini delle pavimentazioni stradali a seguito di scavi effettuati su suolo pubblico dalle società di gestione dei pubblici servizi per la posa o manutenzione dei rispettivi impianti sono eseguiti con le modalità tecniche indicate nella scheda allegata all’ordinanza ed ha altresì escluso dall’applicazione della direttiva gli interventi di ripristino effettuati con tecnologie a basso impatto ambientale, quali la multi trincea o la perforazione orizzontale guidata.
Con lo stesso atto, ha ordinato che gli Uffici comunali competenti provvedono a dare esecuzione all’ordinanza e che il Dipartimento Sviluppo infrastrutture e manutenzione urbana provvede al coordinamento delle attività connesse con gli adempimenti previsti.
L’ordinanza è stata emanata premesso che:
con nota n. 8346 del 18 febbraio 2010, il Dipartimento per lo sviluppo delle infrastrutture e la manutenzione urbana ha segnalato la necessità di procedere all’adozione di provvedimenti urgenti volti alla regolazione della corretta esecuzione dei ripristini delle pavimentazioni stradali a seguito di scavi effettuati su suolo pubblico dalle società di gestione dei pubblici servizi per la posa o manutenzione dei rispettivi impianti, realizzati nell’ambito della programmazione di cui all’art. 5 del regolamento scavi comunali, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 105 del 23 novembre 2009;
tale richiesta, in particolare, trae origine dalla circostanza che i ripristini in questione, per come, peraltro, ampiamente verificabile nell’esperienza quotidiana, si limitano alla larghezza ed alla profondità dello scavo effettuato, generando, di fatto, anche se realizzati a regola d’arte ai sensi dell’art. 21 del citato regolamento, una sostanziale discontinuità del manto stradale, che, per l’effetto, subisce e presenta diversi regimi di portanza della medesima carreggiata stradale;
la differenza tra la superficie stradale rinnovata e quella preesistente, per come sopra determinata, costituisce oggetto di continuo riscontro nelle attività giornaliere della cittadinanza e provoca condizioni di oggettiva pericolosità, soprattutto con riferimento alla sicurezza delle autovetture e dei motocicli, considerato che le non infrequenti disconnessioni della pavimentazione sono suscettibili di determinare sinistri anche di rilevante nocività per uomini e mezzi;
per sanare lo stato di diversificata usura ed ammaloramento del manto stradale della medesima carreggiata, si rende spesso necessario procedere a conseguenti ulteriori complessivi interventi di riqualificazione della superficie stradale interessata ivi compresa la parte da poco ripristinata, con maggiore intralcio del traffico veicolare e ulteriore dispendio di risorse pubbliche;
si ritiene, al contrario, che il corretto stato di manutenzione della rete stradale cittadina si qualifica come elemento di primario rilievo ai fini dell’ordinato scorrimento della circolazione e possa contribuire al miglioramento della qualità della vita della collettività interessata anche in termini di sicurezza e salvaguardia della pubblica incolumità;
per l’effetto, in aggiunta alle previsioni del richiamato regolamento degli scavi stradali, nelle more dell’approvazione delle opportune modifiche ed integrazioni da parte del Consiglio Comunale, si ritiene indispensabile impartire apposite direttive recanti le modalità tecniche per la esecuzione dei ripristini degli scavi stradali come dianzi indicati, con esclusione degli interventi di ripristino effettuati con tecnologie a basso impatto ambientale, quali la multi trincea o la perforazione orizzontale guidata, al fine precipuo di limitare i rischi per la pubblica incolumità nonché il peggioramento delle condizioni di circolazione stradale.
3. Con una prima serie di censure, la ricorrente ha dedotto che il Commissario delegato avrebbe agito in carenza di potere sia perché negli atti prodromici all’ordinanza impugnata non sarebbe rinvenibile alcun riferimento all’introduzione di nuove prescrizioni tecniche da imporre ai gestori di rete in deroga a quelle appena introdotte con il regolamento scavi, atteso che i ripristini per gli scavi dei gestori dei pubblici servizi non sarebbero stati annoverati nel d.P.C.M. del 4 agosto 2006 e nella OPCM del 26 settembre 2006, sia perché tra le disposizioni legislative e regolamentari che il commissario delegato è autorizzato a delegare ex art. 4 dell’OPCM 26 settembre 2006, non vi sarebbe alcun cenno al regolamento scavi o alla problematica dei ripristini o alla disciplina di cui al d.lgs. 259/2003 e sia perché la proroga dello stato di emergenza sarebbe stata concessa al solo fine di permettere l’ultimazione degli interventi e delle iniziative già adottate ed intraprese nella vigenza della OPCM 3543 del 2006.
Le censure sono infondate.
3.1 Il Presidente del Consiglio dei Ministri, con decreto del 4 agosto 2006, ai sensi e per gli effetti dell’art. 5, co. 1, l. 225/1992, ha dichiarato, fino al 31dicembre 2008, lo stato di emergenza per la situazione determinatasi nel settore del traffico e della mobilità nella città di Roma.
Con ordinanza del 26 settembre 2006, in relazione alla situazione di grave crisi derivante dalle complesse problematiche del traffico e della mobilità suscettibili di compromettere la qualità della vita della collettività interessata, ha nominato il Sindaco di Roma, fino al 31 dicembre 2008, commissario delegato per l’attuazione degli interventi volti a fronteggiare l’emergenza dichiarata nel territorio della Capitale.
Tale ordinanza, all’art. 1, co. 2, lett. a), ha espressamente previsto che il Commissario delegato provvede all’individuazione di misure efficaci per la disciplina del traffico, della viabilità, del controllo della sosta e per il miglioramento della circolazione stradale.
Ne consegue che, se l’attività di ripristino del manto stradale non è specificamente indicata tra quelle che il Commissario delegato, in particolare, può disporre ai sensi delle ipotesi enucleate alle lett. a1, a2, a3 e a4, non può comunque sussistere dubbio sul fatto che, avendo come obiettivo l’individuazione di misure efficaci per la disciplina "della viabilità" e per il "miglioramento della circolazione stradale", egli possa adottare qualunque misura funzionale alla realizzazione dello scopo e, tra queste, evidentemente rientrano le modalità tecniche con le quali eseguire i ripristini delle pavimentazioni stradali a seguito di scavi effettuati su suolo pubblico dalle società di gestione dei pubblici servizi.
In altri termini, l’OPCM del 26 settembre 2006 ha individuato gli obiettivi che il Commissario delegato, in relazione alla situazione di grave crisi per la quale è stato dichiarato lo stato di emergenza, deve perseguire – vale a dire, l’individuazione delle misure efficaci, tra l’altro, per la disciplina della viabilità e per il miglioramento della circolazione stradale – e, per la realizzazione dei detti fini, ha indicato una pluralità di strumenti, il che però certamente non esclude che, sebbene non siano incluse tra i mezzi espressamente indicati, il Commissario delegato possa provvedere al perseguimento e alla realizzazione degli obiettivi affidatigli con altre misure coerenti, tra cui è da annoverare quella che costituisce oggetto dell’ordinanza impugnata, vale a dire il ripristino delle pavimentazioni stradali a seguito di scavi effettuati su suolo pubblico, atteso che non è discutibile l’assunto secondo cui la discontinuità del manto stradale a seguito dei ripristini può causare seri problemi alla viabilità ed alla circolazione stradale.
D’altra parte, la circostanza che la situazione del ripristino del manto stradale è stata disciplinata in via ordinaria, e cioè con il regolamento scavi approvato con deliberazione del Consiglio Comunale in data 23 novembre 2009, non esclude che il Commissario delegato, ove ne sussistano i presupposti di necessità ed urgenza, possa intervenire sulla stessa situazione.
3.2 Il Collegio rileva in linea generale che, ai sensi dell’art. 5 l. 225/1992, al verificarsi di determinati eventi, il Consiglio dei Ministri delibera lo stato di emergenza, determinandone durata ed estensione territoriale in stretto riferimento alla qualità ed alla natura degli eventi, e che, ai sensi del secondo e del quinto comma del detto art. 5, può provvedersi per l’attuazione degli interventi anche a mezzo di ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, fermo restando che le ordinanze emanate in deroga alle leggi vigenti devono contenere l’indicazione delle principali norme a cui si intende derogare e devono essere motivate.
Pertanto, tale norma, nell’attribuire il potere di ordinanza in deroga alle leggi vigenti, determina un ribaltamento nella gerarchia delle fonti normative presenti nel nostro ordinamento, investendo l’autorità amministrativa del potere di derogare alla norma ordinaria, sia pure nel rispetto dei principi generali.
Ne consegue che l’art. 5 l. 225/1992 deve qualificarsi come norma eccezionale ed il potere di deroga della normativa primaria conferito alla autorità amministrativa è ammissibile subordinatamente non solo al carattere eccezionale e temporaneo della situazione, ma anche all’esigenza che i poteri degli organi amministrativi siano ben definiti nel contenuto, nei tempi e nelle modalità di esercizio.
Nel caso di specie, l’OPCM del 26 settembre 2006, all’art. 4, ha autorizzato il Commissario delegato a derogare – nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, delle direttive comunitarie e della direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 22 ottobre 2004 – ad una pluralità di norme, tra cui l’art. 42 d.lgs. 267/2000, che attribuisce al Consiglio Comunale la competenza in materia, tra l’altro, di organizzazione di pubblici servizi.
Il Commissario delegato, nell’adottare il provvedimento impugnato, ha agito espressamente in deroga all’art. 42 d.lgs. 267/2000, per cui la relativa azione è stata contenuta nel perimetro delineato dall’ordinanza presidenziale attributiva del potere.
Nè assume rilievo che tra le disposizioni legislative e regolamentari che il Commissario delegato è stato autorizzato a derogare ex art. 4 dell’OPCM 26 settembre 2006 non vi sia alcun riferimento al regolamento scavi o alla problematica dei ripristini o alla disciplina di cui al d.lgs. 259/2003 e ciò in quanto il Commissario delegato, nell’esercizio dei poteri a regime spettanti al Consiglio Comunale, e perciò, in deroga all’art. 42 del testo unico degli enti locali, ha integrato con decorrenza immediata la disciplina dettata dal regolamento scavi, ma non ha affatto derogato, per quanto meglio si vedrà infra, alla disciplina dettata dal d.lgs. 259/2003.
3.3 Il Presidente del Consiglio dei Ministri, con decreto del 18 dicembre 2009, ai sensi e per gli effetti dell’art. 5, co. 1, l. 225/1992, ha prorogato, fino al 31 dicembre 2010, lo stato di emergenza determinatosi nella città di Roma nel settore del traffico e della mobilità.
La proroga è stata adottata considerato che sono tuttora in corso le attività, in deroga alla normativa vigente, relative all’attuazione del piano di interventi per la riqualificazione delle infrastrutture viarie e per la mobilità nonché del piano parcheggi, finalizzati anche al contenimento dei livelli di inquinamento atmosferico.
Tuttavia, la proroga è stata adottata anche, in generale, al fine di porre in essere i necessari interventi occorrenti per il definitivo rientro nell’ordinario, atteso che il Presidente del Consiglio ha ritenuto persistente la predetta situazione emergenziale e che ricorrano i presupposti previsti dall’art. 5, co. 1, l. 225/1992 per la proroga dello stato di emergenza.
Ne consegue che la proroga non può dirsi adottata al solo fine di consentire la realizzazione delle attività in corso alla data della sua emanazione, ma anche per la realizzazione di ogni intervento necessario per il superamento dello stato emergenziale e per il definitivo rientro nell’ordinario, a prescindere dal fatto che gli interventi posti in essere siano o non siano in corso a tale data.
Lo stato di emergenza, infatti, è stato prorogato sic et simpliciter, non con il limitato fine di concludere le iniziative in corso.
3.4 Il Collegio, pertanto, ritiene che il Commissario delegato abbia adottato l’ordinanza impugnata nell’esercizio del potere allo stesso conferito ai sensi dell’art. 5 l. 225/1992.
Né può ritenersi che la proroga sarebbe illegittima in quanto attuata per mezzo della nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della protezione civile richiamata nell’ordinanza impugnata.
Infatti, se è vero che l’ordinanza del Sindaco di Roma quale Commissario delegato n. 266 del 22 febbraio 2010 premette, tra l’altro, che la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile con nota del 21 gennaio 2009 ha precisato che, a seguito della proroga dello stato di emergenza, devono intendersi prorogati anche i poteri conferiti al Commissario delegato con l’ordinanza presidenziale n. 3543/2006, è parimenti vero che lo stato di emergenza, il cui dies ad quem era stato inizialmente fissato al 31 dicembre 2008, è stato prorogato sino al 31 dicembre 2009 con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 19 dicembre 2008 e sino al 31 dicembre 2010 con d.P.C.M. del 18 dicembre 2010.
Ne consegue che lo stato di emergenza è stato prorogato dall’organo competente, vale a dire dal Presidente del Consiglio dei Ministri.
4. La ricorrente ha altresì dedotto la carenza di motivazione e di istruttoria dell’ordinanza impugnata.
La censura non può essere condivisa.
Il Commissario delegato, sia pure basandola su circostanze di carattere essenzialmente empirico, ha fornito un’esaustiva spiegazione delle ragioni che lo hanno indotto a disporre l’integrazione del regolamento degli scavi comunali, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 105 del 23 novembre 2009.
In particolare, come già evidenziato, nel provvedimento è indicato che:
i ripristini delle pavimentazioni stradali a seguito di scavi effettuati su suolo pubblico dalle società di gestione dei pubblici servizi per la posa o manutenzione dei rispettivi impianti, realizzati nell’ambito della programmazione di cui all’art. 5 del regolamento scavi comunali, per come, peraltro, ampiamente verificabile nell’esperienza quotidiana, si limitano alla larghezza ed alla profondità dello scavo effettuato, generando, di fatto, anche se realizzati a regola d’arte ai sensi dell’art. 21 del citato regolamento, una sostanziale discontinuità del manto stradale, che per l’effetto, subisce e presenta diversi regimi di portanza della medesima carreggiata stradale;
la differenza tra la superficie stradale rinnovata e quella preesistente, per come sopra determinata, costituisce oggetto di continuo riscontro nelle attività giornaliere della cittadinanza e provoca condizioni di oggettiva pericolosità, soprattutto con riferimento alla sicurezza delle autovetture e dei motocicli, considerato che le non infrequenti disconnessioni della pavimentazione sono suscettibili di determinare sinistri anche di rilevante nocività per uomini e mezzi;
per sanare lo stato di diversificata usura ed ammaloramento del manto stradale della medesima carreggiata, si rende spesso necessario procedere a conseguenti ulteriori complessivi interventi di riqualificazione della superficie stradale interessata ivi compresa la parte da poco ripristinata, con maggiore intralcio del traffico veicolare e ulteriore dispendio di risorse pubbliche.
Pertanto – ritenendo che il corretto stato di manutenzione della rete stradale cittadina si qualifichi come elemento di primario rilievo ai fini dell’ordinato scorrimento della circolazione e possa contribuire al miglioramento della qualità della vita della collettività interessata anche in termini di sicurezza e salvaguardia della pubblica incolumità – in aggiunta alle previsioni del richiamato regolamento degli scavi stradali, nelle more dell’approvazione delle opportune modifiche ed integrazioni da parte del Consiglio Comunale, il Commissario ha ritenuto indispensabile impartire apposite direttive recanti le modalità tecniche per la esecuzione dei ripristini degli scavi stradali, con esclusione degli interventi di ripristino effettuati con tecnologie a basso impatto ambientale, quali la multi trincea o la perforazione orizzontale guidata, al fine precipuo di limitare i rischi per la pubblica incolumità nonché il peggioramento delle condizioni di circolazione stradale.
In definitiva, il Commissario delegato, nell’esercizio dei suoi poteri straordinari, ha verosimilmente ritenuto che il ripristino limitato alla larghezza ed alla profondità dello scavo effettuato è insufficiente, in quanto determina una sostanziale discontinuità del manto stradale, a tenere indenne l’ente proprietario della strada dalle spese necessarie per le opere di sistemazione delle aree pubbliche coinvolte dagli scavi effettuati dalle società di gestione dei pubblici servizi e, in ragione della constatata discontinuità del manto stradale, idonea a mettere in pericolo uomini e mezzi e, quindi, a causare rischi per la pubblica incolumità, ha dettato prescrizioni tecniche integrative per procedere all’effettuazione dei ripristini.
5. Con una ulteriore serie di censure, la ricorrente ha dedotto la violazione del codice delle comunicazioni elettroniche di cui al d.lgs. 259/2003, sostenendo che il principio perseguito dal legislatore in tale materia sarebbe che comuni, province e regioni non possano pretendere oneri patrimoniali e reali non previsti da fonti di rango primario e non proporzionati e che, per quanto riguarda la sistemazione della pavimentazione stradale, trattandosi di indennizzo, l’onere potrebbe essere richiesto solo ex post dall’ente locale attraverso la dimostrazione che, nonostante l’esecuzione a regola d’arte degli interventi, si sia comunque verificato un impoverimento dell’ente proprietario della strada cui corrisponde un indebito arricchimento del gestore, mentre ogni ulteriore onere patrimoniale e reale sarebbe illegittimo sia perché in contrasto con la disciplina di cui al d.lgs. 259/2003 sia perché determinerebbe una disparità di trattamento tra gestori che operano in diverse aree del territorio nazionale.
Le doglianze non sono persuasive.
5.1 Le prescrizioni tecniche adottate dal Commissario delegato, come specificato nella motivazione del provvedimento, sono state dettate dalla constatata inidoneità di quelle contenute nel regolamento scavi ad ottenere una continuità del manto stradale che metta al riparo uomini e mezzi dai rischi derivanti dalla differenza tra la superficie stradale rinnovata e quella preesistente.
Ne consegue che non può ritenersi imposto alcun onere aggiuntivo di tipo patrimoniale o reale al soggetto che, nella gestione del pubblico servizio, effettua gli scavi nel suolo di proprietà dell’ente comunale, ma è stata data attuazione proprio all’art. 93 d.lgs. 259/2003, di cui la ricorrente contesta la violazione, laddove prevede che gli operatori hanno l’obbligo di "tenere indenne" l’ente locale, ovvero l’ente proprietario, dalle spese necessarie per le opere di sistemazione delle aree pubbliche specificamente coinvolte dagli interventi di installazione e manutenzione e di ripristinare a regola d’arte le aree medesime nei tempi stabiliti dall’ente locale.
In sostanza, il Commissario delegato, preso atto che il ripristino effettuato ai sensi del regolamento scavi, è inidoneo a "tenere indenne" l’ente locale dalle spese necessarie per la sistemazione delle aree pubbliche coinvolte, ha imposto nuove prescrizioni tecniche al fine di far rispettare il dettato della legge, con esclusione, peraltro, degli interventi di ripristino effettuati con tecnologie a basso impatto ambientale, ritenute evidentemente adeguate al rispetto dell’obbligo dei gestori di "tenere indenne" l’ente locale, e nelle more delle opportune modifiche ed integrazioni da parte del Consiglio Comunale.
L’ordinanza impugnata, quindi, non determina alcuna imposizione patrimoniale o reale aggiuntiva rispetto a quanto previsto dalla legge ed è certamente compatibile, non costituendone affatto una duplicazione, con la tassa per l’occupazione del suolo pubblico, atteso che quest’ultima ha natura tributaria ed è dovuta per la fruizione di un servizio a domanda individuale, secondo il principio del "beneficio", in ragione del quale il pagamento è dovuto da chi riceve l’utilità, mentre le prescrizioni tecniche imposte dal Commissario delegato non costituiscono un corrispettivo per la fruizione di un servizio, ma un adempimento del richiamato obbligo di legge dei gestori dei servizi pubblici di "tenere indenne" l’ente comunale dalle spese necessarie per le opere di sistemazione delle aree pubbliche coinvolte dagli interventi.
Peraltro, anche ai sensi dell’art. 28, co, 1, d.lgs. 285/1992 (nuovo codice della strada), i concessionari di linee telefoniche hanno l’obbligo di osservare le condizioni e le prescrizioni imposte dall’ente proprietario per la conservazione della strada e per la sicurezza della circolazione.
La considerazione poi che l’onere potrebbe essere richiesto dall’ente locale solo ex post, attraverso la dimostrazione che, nonostante l’esecuzione a regola d’arte degli interventi, si sia comunque verificato un impoverimento dell’ente proprietario della strada cui corrisponde un indebito arricchimento del gestore, si rivela incoerente con la situazione emergenziale e con l’esigenza che un completo ripristino sia effettuato sollecitamente, laddove la previsione di un articolato iter successivo ad una prima sistemazione del manto stradale non sarebbe evidentemente compatibile con le esigenze di sicurezza pubblica sottese al provvedimento impugnato.
In ogni caso, il punto centrale della questione non è costituito dall’effettuazione a regola d’arte o meno dell’intervento, il che non è in discussione, ma dall’entità dell’intervento da effettuare, vale a dire se lo stesso debba essere eseguito secondo gli standard previsti dal regolamento scavi o in base alle prescrizioni tecniche previste dal Commissario delegato che, evidentemente, sono più complesse ed onerose per i gestori che, diversamente, non avrebbero interesse a contestare la determinazione gravata.
5.2 La prospettata disparità di trattamento tra i diversi gestori di servizi pubblici operanti sul territorio nazionale non è rilevabile.
Il c.d. mercato rilevante, infatti, può essere identificato ai fini in discorso nel territorio comunale e le prescrizioni tecniche imposte dal Commissario delegato si applicano nei confronti di tutti i gestori operanti su tale territorio.
Né è rinvenibile alcuna normativa che detti una disciplina tecnica estesa all’intero territorio nazionale, tanto che lo stesso regolamento scavi è stato approvato dal Consiglio Comunale di Roma ed è destinato ad operare su tale territorio.
6. Con un’ultima articolata censura, la ricorrente ha dedotto che le prescrizioni imposte sarebbero inadeguate allo scopo perseguito e sproporzionate e che gli interventi da eseguire sarebbero da pianificare caso per caso a seconda della specifica tipologia di strada, del carico veicolare, dei tipi di sottoservizi presenti nel sottosuolo e così via.
A tal fine ha depositato in giudizio un parere tecnico che conclude evidenziando sia la sproporzione e l’inadeguatezza tecnica delle prescrizioni contenute nell’ordinanza n. 266 del 22 febbraio 2010 del Sindaco di Roma in materia di ripristini di sottoservizi sia che le prescrizioni dell’ordinanza non risultano in alcun modo coerenti, da un punto di vista tecnico, con gli obiettivi che avrebbero dovuto essere perseguiti, ripristini eseguiti a regola d’arte e durevoli.
In proposito, occorre rilevare che il potere esercitato dal Commissario delegato nell’adozione delle modalità tecniche indicate nella scheda allegata all’ordinanza costituisce espressione di discrezionalità tecnica, caratterizzata dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell’esito della relativa valutazione, per cui il sindacato di legittimità del giudice amministrativo deve limitarsi a verificare l’eventuale sussistenza di figure sintomatiche dell’eccesso di potere, quali l’illogicità manifesta, l’erroneità dei presupposti di fatto ovvero l’incoerenza o la contraddittorietà rispetto ai presupposti della determinazione adottata, senza, quindi, che il giudice possa sostituire la propria valutazione a quella dell’Autorità amministrativa competente, atteso che tale attività postulerebbe l’estensione della cognizione al merito amministrativo, estensione non prevista dalla legge nella materia in esame.
Il Collegio – preso atto che, come emerge anche dal parere tecnico depositato, le prescrizioni dettate dal Commissario delegato impongono un incremento dell’estensione delle aree di ripristino – non ritiene che sia stata dimostrata la presenza di una delle descritte figure sintomatiche dell’eccesso di potere.
In primo luogo, occorre chiarire che, come indicato dalla stessa Avvocatura Generale dello Stato nella propria memoria difensiva, l’ordinanza ha regolato le modalità tecniche di esecuzione dei ripristini stradali nel regime di emergenza e per il tempo in cui lo stesso permarrà, per cui, trattandosi di un provvedimento non ad efficacia istantanea ma ad efficacia durevole, il dies ad quem dello stesso deve essere individuato nell’approvazione di modifiche ed integrazioni al regolamento scavi, atteso che l’ordinanza ha impartito le direttive nelle more delle opportune modifiche ed integrazioni da parte del Consiglio Comunale, ovvero, ove tali modifiche non siano medio tempore intervenute, nella scadenza dello stato emergenziale e, di conseguenza, dei poteri straordinari attribuiti al Commissario delegato.
Diversamente opinando, infatti, si perverrebbe alla inaccettabile conclusione che un Commissario delegato, per far fronte ad una situazione emergenziale, può utilizzare i poteri straordinari attribuitigli in deroga alle norme vigenti, nel caso di specie all’art. 42 d.lgs. 267/2000, per disciplinare situazioni in regime di ordinarietà.
Ciò premesso, il Collegio rileva altresì che l’ordinanza ha espressamente escluso dall’ambito di applicazione delle prescrizioni tecniche gli interventi di ripristino effettuati con tecnologie a basso impatto ambientale, quali la multi trincea o la perforazione orizzontale guidata, per cui ha correttamente assunto una funzione di stimolo per l’utilizzazione di tecnologie maggiormente all’avanguardia per quanto concerne i profili ambientali e, quindi, il benessere della collettività organizzata sul territorio comunale.
Inoltre, essendo stato attribuito agli Uffici comunali competenti il compito di dare esecuzione all’ordinanza e al Dipartimento Sviluppo infrastrutture e manutenzione urbana il coordinamento delle attività connesse con gli adempimenti previsti dall’ordinanza, sarà compito dei soggetti gestori dei pubblici servizi segnalare alle strutture deputate ad adottare gli atti di esecuzione dell’ordinanza, volta per volta e in relazione alla zona di influenza dello scavo ed alle peculiari esigenze di ciascun tronco stradale, gli eventuali concreti elementi che rendano le prescrizioni dettate tecnicamente inadeguate e manifestamente illogiche al fine di prospettare ed individuare soluzioni alternative maggiormente ed integralmente satisfattive delle superiori esigenze pubbliche di sicurezza della viabilità e della circolazione stradale e pedonale, mentre le considerazioni esposte in sede di ricorso non sono di per sé sufficienti a dimostrare l’illegittimità della soluzione generalizzata individuata dal Commissario delegato.
In altri termini, l’ordinanza impugnata ha dettato modalità tecniche che, se cogenti, comunque postulano, caso per caso, la concreta attuazione delle stesse da parte degli Uffici competenti.
7. All’infondatezza delle censure dedotte segue l’infondatezza del ricorso che va di conseguenza respinto.
8. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in Euro 3.000/00 (tremila/00), sono poste a carico della ricorrente ed a favore, in parti uguali (ciascuna per Euro 1.500/00), delle resistenti amministrazioni statale e comunale.
P.Q.M.
respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, liquidate complessivamente in Euro 3.000/00 (tremila/00), in favore, in parti uguali, della Presidenza del Consiglio – Commissario delegato all’emergenza traffico e mobilità Comune di Roma e del Comune di Roma.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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