Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso in esame, ritualmente notificato e depositato, la società M., nella propria qualità di operatore del settore smaltimento rifiuti attiva nel territorio di riferimento del Comune di Terno d’Isola ed avente per ciò stesso interesse alla partecipazione alla gara pubblica che il Comune avrebbe dovuto bandire per gestire il servizio, ha impugnato l’ordinanza contingibile ed urgente con cui il commissario straordinario (nominato a seguito del venir meno della maggioranza consiliare) ha ordinato a Cogeme – soggetto che fino a quel momento aveva gestito il servizio per conto di E., affidataria diretta del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti – di continuare la propria attività fino al 31 dicembre 2009.
Ciò è la conseguenza della decisione del Comune intimato di aderire alla costituzione della società Unica s.p.a. per poter procedere all’affidamento diretto del servizio di igiene urbana a suddetto soggetto.
Al fine di addivenire a tale risultato, l’Amministrazione ha, dapprima esercitato il proprio diritto di recesso dalla società E. s.p.a. (deliberato dal Consiglio comunale con deliberazione n. 11 del 31 marzo 2008, comunicata il 23 aprile 2008), il quale si è perfezionato dal 23 aprile 2009 (e cioè un anno dopo la comunicazione della volontà di recedere).
Nelle more del decorso di tale termine, il 24 dicembre 2008, lo stesso Comune ha chiesto, ai sensi dell’art. 23 bis, comma 4, della legge n. 133/2008, il parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato circa la possibilità di affidamento diretto del servizio di igiene urbana alla suddetta società Unica s.p.a..
In data 3 marzo 2009, però, l’Autorità competente all’espressione del parere ha richiesto un’integrazione della documentazione che ha spostato di ulteriori 60 giorni il termine ultimo per l’espressione del parere della stessa.
Ciò ha determinato la necessità di intervenire in via d’urgenza al fine di evitare l’interruzione del pubblico servizio, disponendo una prima proroga del servizio fino al 30 giugno ed una seconda fino al 31 dicembre 2009.
Nel frattempo l’Autorità garante interpellata ha comunicato il proprio parere negativo (di data 7 luglio 2009) rispetto alla possibilità di considerare legittimo l’affidamento in house del servizio a favore di un soggetto quale Unica s.p.a., che presenta caratteristiche imprenditoriali troppo spiccate per poter essere qualificata emanazione di enti pubblici e comunque detiene il controllo di società che già sono affidatarie di servizi pubblici.
Ritenendo che l’ulteriore proroga del servizio a favore di Cogeme sia illegittima, la M. s.p.a. ha notificato il ricorso avverso tale provvedimento, deducendo:
1. violazione dell’art. 23 bis della legge n. 133/2008: nel caso di specie mancherebbero i presupposti per poter procedere all’affidamento in house del servizio di igiene urbana, in particolare considerato che non risulta essere stata condotta alcuna significativa ricerca di mercato sul punto e non è stato dimostrato che l’inhouse rappresenti l’unica alternativa perseguibile;
2. violazione dell’art. 50 del d. lgs. 267/00. Secondo parte ricorrente, dissolto il dubbio circa la possibilità di affidamento inhouse nei confronti della società Unica s.p.a., non vi sarebbe più alcun elemento di imprevedibilità che giustificherebbe uno strumento eccezionale come l’ordinanza cui si è fatto ricorso nel caso di specie. Nel provvedimento d’urgenza, inoltre, non sarebbe possibile ravvisare alcun riferimento alla futura pubblicazione di una gara aperta, nelle more della quale il Comune avrebbe dovuto procedere alla pubblicazione di una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara, invitando almeno tre operatori.
Infine l’affidamento del servizio a Cogeme sarebbe incoerente attesa la precedente manifestazione di volontà di recedere dal rapporto con E., dante causa di Cogeme;
3. violazione dell’art. 212 del codice dell’ambiente e dell’art. 49 del codice dei contratti. La società E. non può eseguire direttamente il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti, in quanto deve avvalersi, a tal fine, della qualificazione posseduta da Cogeme. Per poter prestare il servizio di smaltimento rifiuti a favore di un ente pubblico, l’impresa dovrebbe possedere direttamente le prescritte autorizzazioni, non ammettendo, la specifica disciplina, che il possesso dell’autorizzazione allo svolgimento della specifica attività di smaltimento rifiuti possa essere ceduta a soggetti diversi.
Si è costituita in giudizio dapprima la controinteressata, insistendo per il rigetto del ricorso, posta l’inapplicabilità dell’art. 23 bis del d. l. 112/08 nel caso di affidamento transitorio di un servizio mediante ordinanza contingibile ed urgente.
Sarebbe del tutto legittimo, inoltre, il ricorso al potere extra ordinem nel caso di specie, in cui non può essere trascurato, come invece ha cura di fare parte ricorrente, il fatto che il lodo arbitrale intervenuto tra Comune ed E. con riferimento al recesso del primo ha condotto ad una declaratoria di invalidità del recesso del Comune stesso dalla società, facendo conseguentemente venire meno la ragione prima della revoca dell’affidamento diretto e rendendo necessario il nuovo affidamento temporaneo alla stessa E. che, quindi, secondo la controinteressata sarebbe non solo logico, ma altresì dovuto.
Con riferimento alla dedotta carenza di requisiti in capo ad E., questa ha chiarito come da anni il servizio sia gestito dalla stessa mediante l’avvalimento, che, lungi dall’integrare un’ipotesi di "trasferimento" di autorizzazioni, consente di porre in essere il servizio avvalendosi delle maestranze, dei mezzi e delle autorizzazioni di Cogeme s.p.a., come garantito dal contratto d’appalto stipulato tra le due parti.
Analoghe difese sono state spiegate dal Comune che, peraltro, ha attestato di non aver provveduto, in sede di affidamento del servizio temporaneo, ad alcuna specifica verifica del possesso dei requisiti in capo ad E., già precedente affidataria.
Per quanto attiene alle altre censure, il provvedimento adottato sarebbe, peraltro, pienamente rispettoso del disposto normativo di cui all’art. 50 del d. lgs. 267/2000, nel suo significato come elaborato, proprio con riferimento alla gestione dei rifiuti, nell’ordinanza di questo Tribunale n. 91/2009. Ciò anche in considerazione del fatto che, a parere dell’Amministrazione, nessun altro strumento avrebbe consentito di risolvere tempestivamente il problema della necessità di garantire la continuità del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti.
Né la scelta dell’affidamento a favore di E. risulterebbe essere illogica, come sostenuto, invece, in ricorso, posto che l’offerta della stessa risulta essere stata la più economica. Inoltre il Comune non avrebbe omesso la pubblicazione di una gara pubblica, come invece asserito nel ricorso: già il 24 agosto 2009, infatti, la Giunta comunale ha disposto che, nelle more della definizione della problematica, fosse predisposto l’espletamento di una gara ad evidenza pubblica del servizio di igiene urbana, con decorrenza dal 1 gennaio 2010.
In vista della pubblica udienza, il Comune ha depositato un’ulteriore memoria, evidenziando come, con determinazione n. 287 del 19 maggio 2010, è stato approvato il bando di gara che ha condotto all’affidamento in via definitiva del servizio, per un periodo di cinque anni, con determinazione n. 610 del 25 novembre 2010, a favore della stessa ditta M.A. s.r.l., odierna ricorrente.
A prescindere dal fatto che l’aggiudicazione è stata sospesa in ragione di un ricorso proposto, questa volta, da E. s.p.a., tutto quanto rappresentato dimostrerebbe la buona fede e correttezza della condotta tenuta dal Comune, il quale, ribadito quanto già precedentemente rappresentato, ha insistito per il rigetto del ricorso.
Negli stessi termini si pone anche la memoria da ultimo prodotta da E., mentre nessuna replica è stata depositata da parte ricorrente.
Motivi della decisione
Il ricorso non merita accoglimento.
Nel caso di specie si controverte della legittimità dell’affidamento temporaneo del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti a favore della controinteressata, mediante il ricorso allo strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente.
Proprio l’incontestata ed incontestabile circostanza per cui il Comune ha disposto il suddetto affidamento per far fronte all’improvvisa situazione di vuoto venutasi a creare in ragione dell’intervenuta revoca dell’affidamento ad E., quale conseguenza del recesso del Comune dalla suddetta società e della riscontrata impossibilità di procedere alla costituzione di una nuova società in house cui affidare in via diretta la gestione del servizio, rende palese come risulti improprio il riferimento all’art. 23 bis del d. l. 133/2008 di cui parte ricorrente deduce la violazione.
Tale norma regola l’ipotesi di affidamento "ordinario" del servizio; è cioè destinata ad orientare l’ente pubblico nella scelta del possibile strumento attraverso cui gestire il servizio pubblico, mentre nel caso di specie il Comune si trovava di fronte alla necessità di assicurare la continuità del servizio.
Quest’obiettivo non poteva essere perseguito che con l’unico strumento a disposizione dell’Amministrazione e cioè il ricorso ad un’ordinanza contingibile ed urgente che imponesse al gestore uscente la continuazione del servizio per il lasso di tempo necessario ad individuare un nuovo gestore nel rispetto delle disposizioni che regolano la materia e, quindi, in questo caso, effettivamente, anche dell’art. 23 bis citato.
Circa la legittimità del ricorso al potere extra ordinem di cui all’art. 50 del d. lgs. 267/00, questo Collegio ritiene che nella fattispecie ricorressero tutti i presupposti a tal fine previsti dalla norma ed in particolare la situazione eccezionale e contingente, nonché la temporaneità di quanto disposto e la mancanza di strumenti alternativi ordinari.
Né può condurre a diversa conclusione il fatto che il recesso dalla società E. fosse sub judice e abbia poi condotto ad un lodo arbitrale in ragione del quale deve ritenersi che lo stesso sia stato operato in modo illegittimo. Non solo l’annullamento del provvedimento di revoca dell’affidamento ad E. avrebbe indebolito la posizione del Comune nel contenzioso in essere, ma prima di tutto avrebbe condotto esattamente allo stesso risultato, ma con conseguenza ben peggiori per la ricorrente, dal momento che avrebbe significato una riapertura del rapporto di servizio senza termini.
Non si ravvisa, quindi, un interesse concreto ed attuale a coltivare la censura.
Il comportamento del Comune, al di là dell’adozione dello specifico provvedimento appare, comunque, conforme ai principi di buona amministrazione, atteso che lo stesso ha tempestivamente provveduto a bandire una gara pubblica per l’affidamento del servizio: gara che ha condotto alla piena soddisfazione delle pretese dell’odierna ricorrente, salvo che per gli effetti del contenzioso instaurato avverso tale aggiudicazione da E. s.p.a., i quali, peraltro, non sono senz’altro imputabili al Comune.
Per quanto attiene, infine, alla mancanza dei requisiti per l’espletamento del servizio in capo ad E. s.p.a., si ritiene che nel caso di specie si sia in presenza di un’ipotesi di avvalimento, sorretta, nel rapporto sottostante, da un contratto di appalto, che legittimamente consente alla suddetta società di avvalersi, per la gestione del servizio, dei requisiti propri della Cogeme s.p.a., oltre che del suo personale e dei suoi mezzi.
Ne deriva il rigetto del ricorso.
Le spese del giudizio seguono l’ordinaria regola della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida nella misura di Euro 2.000,00 a favore di ciascuna parte resistente (per un totale di 4.000,00 Euro), oltre ad IVA, C.P.A. e rimborso forfetario delle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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