Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con delibera del Direttore Generale n. 1834 datata 29 dicembre 2008, l’Azienda Ospedaliera resistente ha indetto una procedura di gara per l’affidamento, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del "servizio di eliminazione della legionella dai circuiti dell’acqua calda sanitaria e di mantenimento nel tempo di una situazione di minima possibilità di crescita del batterio" da prestarsi nei presidi di Sondrio, Morbegno, Sondalo e Chiavenna, aggiudicata, all’esito delle operazioni valutative all’odierna controinteressata, Acqua S.r.l.
Con nota del 21 luglio 2009, la Stazione appaltante, pur non ritenendo di dover procedere a verifica di anomalia (sebbene sollecitata in tal senso dalla ricorrente), ha richiesto all’aggiudicataria giustificazioni ex art. 87, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 relativamente alle voci di prezzo che concorrevano a determinare l’importo complessivo, chiedendo, contestualmente di specificare il numero di generatori che sarebbero stati impiegati per l’espletamento del servizio.
Acquisiti gli esiti istruttori, comprensivi del piano di distribuzione degli impianti (9 depuratori: 7 in sostituzione di quelli in attività, uno presso il presidio di Morbegno ed uno presso il presidio di Chiavenna), con nota del 28 luglio 2009, l’Amministrazione, ha integrato le proprie richieste, chiedendo una "tabella numerica che rappresenti le voci che costituiscono l’offerta (esempio: costo dei generatori forniti, costo della manodopera, costo del servizio di assistenza etc.)".
La controinteressata, con lettera del 5 agosto 2009, quanto ai costi riferiti ai generatori (profilo sul quale si appuntano le censure della ricorrente) ha precisato di aver sottoscritto un accordo con la società BIOH di Cinisello Balsamo "già presente nel mercato ospedaliero con forniture di sistemi e servizi fullservice legati al trattamento dell’acqua" ed ha specificato le voci di spesa in:
– Euro 56.233,00 per la fornitura dei nove generatori comprensivi di contatori e telecontrollo;
– Euro 6.500,00 per manodopera e materiali accessori;
– 37.000,00 per la manutenzione periodica (2 controlli mensili per impianto);
Nel frattempo, la ricorrente, con atto notificato il 22 luglio 2007, ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, con richiesta di sospensione e risarcimento del danno, rilevando:
1. la violazione dell’art. 5 del Regolamento di gara per l’omessa esclusione dell’offerta della controinteressata per indeterminatezza (in particolare) del progetto tecnico, giudicato dalla Commissione di gara "non specifico per la nostra Azienda" (per mancata indicazione del numero dei generatori di biossido di cloro);
2. l’illegittimità dell’art. 7 del Regolamento di gara (criteri di valutazione tecnica) per violazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, qualora la clausola fosse da intendersi nel senso che non imponga la specificazione del numero di generatori forniti per il servizio, nonché, per mancata previsione di specifici sottoparametri e subcriteri di valutazione;
3. eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà e carenza di motivazione in relazione all’omessa esclusione dell’offerta della controinteressata nonostante gli aspetti non positivi dell’offerta tecnica rilevati dalla Commissione;
4. la violazione degli artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 163/2010 per difetto di istruttoria.
Con decreto presidenziale n. 959 del 28 luglio 2009 è stata concessa la sospensione inaudita altera parte dei provvedimenti impugnati.
Con note del 7 ottobre 2009 e 31 marzo 2010, l’Amministrazione ha prorogato il servizio gestito dalla ricorrente, rispettivamente, sino al 31 marzo 2010 e al 30 settembre 2010.
Nella camera di consiglio del 26 agosto 2009, la causa è stata rinviata al merito.
In data 22 settembre 2010 il servizio è stato nuovamente prorogato sino al 31 dicembre 2010.
All’esito della pubblica udienza del 9 gennaio 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.
Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente ha dedotto la mancata esclusione dell’aggiudicataria che, in violazione di quanto prescritto dall’art. 5 del Regolamento di gara, avrebbe formulato un’offerta generica non contemplante una analitica descrizione degli impianti posti a disposizione dell’ente e, in particolare, senza alcuna indicazione circa la consistenza della fornitura di generatori di biossido di cloro.
A sostegno della censura, la ricorrente ha segnalato che la Commissione avrebbe rilevato che "il progetto che la ditta Acqua srl propone risulta molto semplificato, costituito da una serie di moduli standard, non specifico per la nostra Azienda. Sono descritte le caratteristiche, le prestazioni, la necessità d’istallazione e di manutenzione relative la generatore di biossido di cloro; non viene dichiarato il numero di generatori che la ditta intende installare" (verbale riferito alle operazioni dei giorni 29 aprile, 4 e 11 maggio 2009); ciò nonostante, in palese contraddizione con il giudizio espresso, avrebbe omesso di procedere all’esclusione della controinteressata.
La detta censura è, peraltro, infondata in quanto la disciplina di gara non stabiliva che fosse indicatol numero di generatori, ma si limitava a richiedere l’illustrazione delle soluzioni tecniche adottate e le specifiche tecniche degli impianti e dei prodotti utilizzati
L’art. 5 richiamato, infatti, disponeva che la documentazione tecnica, da inserirsi nella busta n. 3, dovesse contenere una "dettagliata descrizione della soluzione progettuale con particolare riguardo alle caratteristiche tecniche del sistema, nel rispetto di quanto previsto nel Capitolato speciale, contenente indicativamente i seguenti punti:
1) Analitica descrizione degli interventi che la ditta dovrà effettuare e che devono essere costituiti da un sistema di trattamento in continuo dell’acqua calda sanitaria per mezzo di un sistema di produzione, dosaggio e controllo di biossido di cloro…;
2) Analitica descrizione del servizio di monitoraggio periodico per la messa a regime della concentrazione del biossido di cloro nei vari punti distati;
3) Analitica descrizione del servizio di manutenzione ed assistenza programmata delle attrezzature ed a chiamata d’urgenza…;
4) L’elencazione e le caratteristiche tecniche degli impianti e dei prodotti chimici necessari al funzionamento degli stessi che sono a carico della ditta aggiudicataria".
Per questo aspetto, premesso che il numero dei generatori è stato acquisito in sede di integrazione istruttoria, osserva il Collegio che la valutazione tecnica del progetto presentato in gara dalla controinteressata non autorizzava su tale puntuale base testuale la sua esclusione, ma esclusivamente l’assegnazione di un punteggio che la esprimesse congruamente.
Rettamente dunque la Commissione ha optato per una rilevante penalizzazione dell’offerta tecnica di Acqua S.r.l. che ha riportato un punteggio contenuto, prossimo alla metà di quello attribuito alla ricorrente (punti 11 contro i 20 della ricorrente)
Deve, pertanto, ritenersi che l’operato della Stazione appaltante in sede di attribuzione del punteggio sia stato coerente con il giudizio espresso in precedenza sul visto progetto.
Su tale fondamento va conseguentemente disatteso il terzo motivo con il quale la ricorrente ha denunciato l’arbitrarietà dell’esito della gara per l’identica ragione.
Con il secondo mezzo, la ricorrente ha impugnato l’art. 7 del Regolamento di gara, ove potesse essere inteso nel senso di non prescrivere l’indicazione del numero dei generatori di biossido di cloro da installarsi all’interno dei presidi ospedalieri.
Anche quest’ordine di idee va disatteso.
La richiamata norma stabiliva, in fatti, che "il punteggio previsto sarà suddiviso nei seguenti elementi di valutazione:
– Progetto di analisi e intervento preliminare punti 20 – punteggio minimo 10
– Attrezzature e prodotti chimici punti 15 – punteggio minimo 8
– Monitoraggio e assistenza manutenzione punti 15 – punteggio minimo 8",
precisando ulteriormente che "la Commissione Tecnica si riserva la facoltà di richiedere ai singoli partecipanti tutti quei chiarimenti, informazioni e quant’altro ritenesse utile e necessario alla valutazione dei progetti – piani – relazioni e proposte presentate".
Con la successiva precisazione n. 3, datata 20 febbraio 2009, l’Azienda aveva puntualizzato che "relativamente al quesito relativo alla richiesta del numero esatto di generatori di biossido di cloro che devono essere forniti all’interno del servizio di eliminazione della legionella oggetto della gara si comunica che è data facoltà alle ditte offerenti di proporre le proprie soluzioni. La commissione di gara valuterà, a suo insindacabile giudizio, le soluzioni che meglio si conformeranno alle modalità operative ed organizzative dell’Azienda Ospedaliera"
Il tenore tanto della prescrizione di gara, quanto del chiarimento fornito, evidenzia che alcuna indicazione in tal senso dovesse necessariamente essere contenuta in offerta.
Né può essere fondatamente assunto che in tal modo sarebbe stato accordato un indebito margine di apprezzamento alla Commissione aggiudicatrice, tenuto conto che era stata fatta salva la facoltà da parte sua, precisata nel medesimo art. 7, di successive integrazioni che la Commissione tecnica si riserva di richiedere, iter procedimentale che, come già più sopra illustrato, la Commissione ha puntualmente rispettato.
Nel corpo dello stesso motivo S. censura anche la griglia di valutazione dell’offerta tecnica, che sarebbe a suo dire troppo generica e, comunque, in violazione dell’art. 83, coma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, che fa obbligo d’indicare i sottoparametri e i subcriteri da applicare in sede di valutazione dell’offerta tecnica per rendere più trasparente ll punteggio numerico assegnato.
La censura deve essere egualmente respinta.
La norma richiamata prevede, infatti, che "il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i subcriteri e i subpesi o i subpunteggi".
Si tratta, all’evidenza, di un adempimento del tutto eventuale cui la Stazione appaltante è tenuta, sulla base di una propria valutazione discrezionale in relazione alla natura della prestazione da appaltare. Al visto rilievo va aggiunto che alcun pregiudizio è stato rappresentato da parte della ricorrente, correlato alla pretesa omissione, come si evince dal fatto irrefutabile che il progetto tecnico di S., proprio in applicazione della contestata griglia, è risultato il migliore dei due presentati.
Con il quarto motivo di ricorso, infine, S. ha dedotto la violazione degli artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 163/2006 per omissione di una adeguata istruttoria sulla sostenibilità dell’offerta economica dell’aggiudicataria.
La censura, peraltro formulata sulla base della sola differenza economica tra le due offerte (Euro 249.000,00 per la ricorrente a fronte di Euro 129.918,75 offerti dalla controinteressata) è del pari destituita di fondamento avendo, l’Amministrazione proceduto a più riprese ad approfondimenti istruttori.
Come già anticipato, con nota del 21 luglio 2009, essa ha richiesto all’aggiudicataria elementi giustificativi ex art. 87, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, integrando la precedente richiesta con nota del 28 luglio 2009.
Ne consegue che, in difetto di diversi elementi a supporto di quanto affermato, fatta esclusione per la sola voce del corrispettivo finale richiesto, il giudizio di affidabilità formulato dalla Commissione trova base e ragione nel positivo dialogo istruttorio intrcorso e nel suo finale esito rispetto al quale il vizio illustrato resta di natura meramente estrinseca e formale, come tale incapace di indubitare gli elementi in fatto istruttoriamente emersi che, non disgiunti da un’incisiva riduzione del carico finanziario per l’Azienda ospedaliera, hanno condotto all’aggiudicazione a favore della controinteressata.
Per quanto precede il ricorso deve essere respinto.
Le spese vengono poste a carico della ricorrente nella misura di Euro 3.000,00 in favore di ciascuna parte costituita, oltre al 12,5% a titolo di spese forfetariamente calcolate, ad I.V.A. e C.P.A.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese a carico come da motivazione.
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