Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con ricorso notificato il 7 gennaio 2010 A. S.p.A., seconda classificata su sei concorrenti nella gara indetta dall’Azienda Ospedaliera S. Antonio Abate di Gallarate per l’affidamento del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo, ha impugnato l’aggiudicazione alla G.B.S. – G.B.S. S.p.A. nonché tutti gli atti di gara, denunciando vizi afferenti alla valutazione delle offerte tecniche (I motivo) e alla composizione della commissione (II motivo), oltre alla violazione di legge per avere la stazione appaltante immesso l’aggiudicataria nel servizio prima del decorso di 30 giorni.
Si sono costituite in giudizio l’Azienda Ospedaliera S. Antonio Abate di Gallarate e la controinteressata G.B.S.- G.B.S. S.p.A. resistendo alle avverse censure e chiedendo la reiezione del ricorso.
In data 3 febbraio 2010 la ricorrente ha notificato motivi aggiunti, con cui ha svolto censure riguardanti la mancata esclusione dell’aggiudicataria per carenze nelle dichiarazioni ai sensi dell’art. 38 del codice dei contratti (I e II dei motivi aggiunti) ed ha integrato le censure inerenti alla valutazione delle offerte tecniche (III e IV dei motivi aggiunti). In via subordinata ha articolato motivi finalizzati ad invalidare l’intera procedura e precisamente: censure riguardanti la composizione della commissione (V e VI dei motivi aggiunti), nonché violazione di legge per avere la stazione appaltante demandato al R.U.P. il compito di scrutinare le offerte economiche (VII dei motivi aggiunti).
Le parti resistenti hanno controdedotto con nuovi scritti difensivi anche ai motivi aggiunti.
All’udienza pubblica del 19 maggio 2010, su richiesta della parte ricorrente, la causa è stata rinviata a nuovo ruolo.
Depositati ulteriori documenti e memorie, all’udienza pubblica del 9 febbraio 2011, sentite le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Secondo l’indirizzo più volte espresso dalla Sezione, nello scrutinio dei motivi di ricorso va data precedenza a quelli che, deducendo l’illegittimità dell’aggiudicazione, tendono a soddisfare maggiormente l’interesse primario della parte, consistente nel conseguimento dell’aggiudicazione e della stipula del contratto (cfr. per tutte: TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 13 giugno 2010, n. 1871).
2.1. Seguendo la scansione temporale delle fasi di gara, vanno esaminati prioritariamente i primi due motivi articolati in via aggiunta.
Con essi la ricorrente assume che G.B.S. – G.B.S. S.p.A. sarebbe dovuta essere esclusa sia per aver presentato il modello "Alfa" a firma del legale rappresentante, richiesto dalla legge di gara a pena di esclusione, privo delle dichiarazioni di cui alle lettere da e) a j), sia per non aver prodotto la dichiarazione di non versare in alcuna delle condizioni di cui all’art. 38 del codice dei contratti a nome del dott. Ennio P., essendo costui uno degli amministratori della società con pieni poteri.
La prima censura è, peraltro, smentita in fatto dalla documentazione in atti, avendo la difesa della stazione appaltante, prodotto in giudizio copia autentica del modello "Alfa" a firma del legale rappresentante M.A. presentato in gara da G.B.S. – G.B.S. S.p.A.(doc. 14 del fascicolo dell’Azienda Ospedaliera), erroneamente prodotto in precedenza privo della seconda pagina (cfr. primo allegato al doc. 11 id.).
La seconda censura non può trovare accoglimento perché, come si evince dalla visura camerale di G.B.S. – G.B.S. S.p.A. (doc. 15 id.), la nomina del dott. P. come "amministratore delegato con pieni poteri per ciò che concerne l’ufficio di Milano" risulta avvenuta il 30 ottobre 2009, ossia in data successiva sia al 7 agosto 2009, coincidente con la scadenza del termine per la presentazione delle domande e delle offerte, sia al 28 agosto 2009, data fissata nel bando per l’apertura delle offerte.
Tuttavia è dirimente, circa l’irrilevanza della posizione di tale soggetto ai fini in contestazione, il fatto che la nomina del dott. P., peraltro con poteri limitati e circoscritti alla sede di Milano, nulla ha innovato o modificato nella compagine dei legali rappresentanti della società che, come dichiarato nel modello "Alfa", sono rimasti G.S., Presidente del Consiglio di amministrazione e amministratore delegato e M.A., Consigliere e Amministratore delegato, unici soggetti muniti della legale rappresentanza della società con i più ampi poteri a firma disgiunta, ivi compreso, per quanto maggiormente d’interesse, quello di impegnare la società verso terzi e, segnatamente, il potere di sottoscrivere offerte impegnative in qualsiasi procedura ad evidenza pubblica, anche costituendo raggruppamenti temporanei di imprese, e di contrattare con la pubblica amministrazione.
In proposito, richiamando l’orientamento della Sezione (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 15 ottobre 2009, n. 4802), dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, ai fini in esame assume valore dirimente la titolarità del potere decisionale in ordine alla partecipazione alla gara ed alla formulazione dell’offerta: potere che risulta essere attribuito soltanto ai suindicati legali rappresentanti.
In altri termini l’obbligo di dichiarazione deve ritenersi sussistente anche in capo ad un soggetto che non rivesta formalmente la carica di amministratore soltanto se, in qualità di procuratore ad negotia, abbia ottenuto il conferimento di poteri di rappresentanza dell’impresa e di compiere atti decisionali consistenti, segnatamente, nella possibilità di partecipare alle gare e di firmare contratti, potere che nel caso di specie non risulta attribuito al dott. P. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 marzo 2010, n. 1373).
Infine non va trascurato che, secondo la lettura sostanzialistica della norma in discorso cui la Sezione ha da tempo aderito, l’interesse perseguito dal legislatore con l’art. 38, del D.lgs. n. 163 del 2006 – che richiede determinati requisiti di cosiddetta moralità in capo all’imprenditore e agli amministratori con poteri di rappresentanza – è quello di verificare la condotta di coloro che determinano le scelte all’interno dell’impresa e non di coloro che manifestano all’esterno tali scelte, pur se dotati di poteri gestionali, ove gli stessi siano stati circoscritti nell’ambito degli indirizzi impartiti dall’imprenditore (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 12 novembre 2010, n. 7246; id. 27 dicembre 2010, n. 7715): ciò comporta che la mancanza di una dichiarazione, anche laddove effettivamente esigibile, deve considerarsi neutrale ai fini dell’ammissione alla gara ove la "moralità" del soggetto coinvolto non sia contestata (regola del cosiddetto "falso innocuo").
2.2. Anche le censure concernenti la valutazione dell’offerta tecnica, contenute nel I motivo del ricorso introduttivo e nel III e nel IV motivo dei motivi aggiunti, sono infondate.
La ricorrente ha dedotto l’illogicità ravvisabile, a suo dire, nelle valutazioni date alle voci relative ai sub parametri 1.3. (Metodi di controllo nella qualità del servizio reso), 3.1. (Composizione e professionalità del gruppo di lavoro dedicato all’Azienda ospedaliera per l’attività di gestione) e 3.2. (Struttura organizzativa dedicata alla gestione del servizio presso pubbliche amministrazioni, con particolare riferimento alla presenza di strutture di consulenza giuridica e di aggiornamento legislativo in materia assicurativa).
Ciò in quanto, a parità di punteggio con la controinteressata su tutte le voci dell’offerta, solo per il sub criterio 3.2. la ricorrente ha conseguito punti 2,5 in luogo dei 4 punti della controinteressata, così risultata aggiudicataria con lo scarto di 1,5 punti.
In particolare quanto al sub criterio 1.3. l’attribuzione dell’identico punteggio sarebbe ingiustificata, atteso che G.B.S. – G.B.S. S.p.A. avrebbe omesso di indicare la propria proposta metodologica, come richiesto dalla lex specialis.
Quanto al sub criterio 3.1. l’illogicità del pari punteggio risiederebbe nella sostanziale differenza tra la sua offerta, connotata dalla messa a disposizione di 36 professionisti altamente qualificati e dalla disponibilità alla presenza in azienda a semplice richiesta, oltre ulteriori servizi, quali incontri periodici e posta elettronica, e quella di G.B.S. – G.B.S. S.p.A. che non sarebbe in grado di garantire il servizio in pari misura.
Quanto al sub criterio 3.2. l’illogicità del diverso punteggio s’individuerebbe nel fatto che, mentre la ricorrente disporrebbe di una struttura organizzativa massiccia e capillare su tutto il territorio nazionale, la struttura organizzativa di G.B.S. – G.B.S. S.p.A. sarebbe di gran lunga più modesta, sì da rendere incomprensibile l’attribuzione a quest’ultima di punti 1,5 in più.
Osserva il Collegio che dalla lettura dei verbali di gara emerge che il seggio di gara ha diffusamente analizzato tutti gli aspetti di entrambe le offerte in riferimento ai parametri in questione: in particolare e senza entrare nel dettaglio delle singole verbalizzazioni, quanto al subcriterio 1.3 va evidenziato che entrambe le concorrenti hanno ottenuto il giudizio "sufficiente" e che tale valutazione non appare illogica o irragionevole, atteso che oggetto di valutazione era la reale esistenza di un sistema di controllo della qualità del servizio, indipendentemente dalle modalità con cui esso venisse rappresentato: si tratta di un aspetto nel quale nessuna delle due offerte è apparsa alla Commissione particolarmente brillante (doc. 10 id., verbale del 6 novembre 2009, pagg. 11 e 15).
Quanto al sottocriterio 3.1., in disparte la doviziosa motivazione che porta ad escludere profili di irragionevolezza o arbitrarietà, va detto che è stato attribuito ad entrambe le concorrenti il giudizio di "ottimo" sebbene, in termini numerici, l’offerta di G.B.S. – G.B.S. S.p.A. con 52 unità fosse migliore di quella di A. S.p.A. con 36 unità (doc. 10 id., verbale del 17 novembre 2009, pagg. 2223 e 2528).
Quanto al sub criterio 3.2. la differenza di punteggio ("buono" a G.B.S. e "sufficiente" ad A.) è stata giustificata in ragione della maggiore articolazione della tipologia e della specializzazione della struttura organizzativa messa a disposizione da G.B.S. – G.B.S. S.p.A. e interamente dedicata alla pubblica amministrazione (doc. 10 id., verbale del 17 novembre 2009, pagg. 2223 e 2528): anche in relazione a tale ultimo punteggio l’apprezzamento compiuto trova, dunque, puntuale fondamento nella svolta analisi dell’offerta, che appare conseguentemente attendibile,
Conclusivamente la collocazione della controinteressata al primo posto della graduatoria risulta immune dalle denunciate censure.
3. Con il III motivo del ricorso introduttivo la ricorrente ha denunciato la violazione dell’art. 11, comma 10, del D.Lgs. 163/2006, in quanto la stazione appaltante avrebbe immotivatamente anticipato l’immissione nel servizio dell’aggiudicataria.
Sul punto va premesso in fatto che A.O.N. S.p.A., aggiudicataria della precedente gara, era in regime di proroga contrattuale fino al 31 dicembre 2009, disposta nelle more dell’espletamento della nuova gara, affidamento poi revocato con provvedimento del 4 dicembre, comunicato il successivo giorno 9.
La censura della ricorrente si appunta sul fatto che l’amministrazione non avrebbe potuto rivendicare l’urgenza di affidare il servizio, essendole essa direttamente addebitabile in dipendenza dell’immotivata revoca della proroga contrattuale già concessa ad A. S.p.A.
La censura è inammissibile.
Con il provvedimento n. 794 del 4 dicembre 2009 (doc. 2 id.), recante l’aggiudicazione definitiva a G.B.S. – G.B.S. S.p.A., il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera ha, infatti, preso atto dell’indisponibilità della Ca.Ri.Ge. S.p.A. a concedere la proroga contrattuale richiesta da A. S.p.A. dal 1 gennaio al 30 giugno 2010 e che, pertanto, la garanzia del rischio sarebbe cessata al 31 dicembre 2009: per tale ragione, al fine di dare continuità alle coperture assicurative indispensabili per l’operatività dell’Azienda, e disponendo già di un’aggiudicataria, ha deliberato di revocare la proroga ad A. S.p.A. e di affidare in via d’urgenza il servizio a G.B.S. – G.B.S. S.p.A. contestualmente a far data dal 15 dicembre 2009.
Rafforza la suesposta conclusione il concorrente rilievo che la ricorrente si è limitata a denunciare l’illegittimità dell’anticipata immissione nel servizio di G.B.S. – G.B.S. S.p.A. senza che alcun vizio sia stato formulato avverso la revoca della proroga contrattuale alla quale, pertanto, essa ha implicitamente prestato acquiescenza con la conseguente inoppugnabilità, in tale parte, del provvedimento del 4 dicembre 2009.
E’ principio pacifico che nel processo amministrativo, attraverso il rinvio esterno al codice di procedura civile contenuto nell’art. 39 cod. proc. amm., l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta e attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato.
Di conseguenza il ricorso ovvero la singola censura sono da ritenere inammissibili in tutte le ipotesi in cui, come nel caso di specie, l’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo non apporti alcun vantaggio al ricorrente (cfr ex multis: T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 17 dicembre 2010, n. 37190).
Peraltro, la violazione della clausola di "stand still’, di cui all’art. 11 comma 10 del D.Lgs. n. 163 del 2006, in sé considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non potrebbe comunque comportare l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto (cfr. T.A.R. Calabria Reggio Calabria, sez. I, 20 ottobre 2010, n. 942; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 14 luglio 2010, n. 16776).
4. Deve ora procedersi, secondo l’iter logico innanzi delineato, allo scrutinio delle censure tendenti all’invalidazione dell’intera gara, poste a presidio dell’interesse strumentale della ricorrente alla riedizione della procedura.
Con il II motivo del ricorso introduttivo e con i motivi V e VI dei motivi aggiunti, la ricorrente ha contestato la legittimità del provvedimento n. 631 del 2 ottobre 2009 (e di quello successivo n. 698 del 28 ottobre 2009, con cui, preso atto delle dimissioni dell’avv. Rezzonico, è stato nominato in sua vece il dott. Davide Damanti), di nomina della commissione, la cui composizione non sarebbe conforme all’art. 84, comma 2 del codice dei contratti, il quale prescrive che i suoi componenti debbano essere esperti nello specifico settore.
Inoltre la nomina del dott. Davide Damanti sarebbe stata effettuata in violazione dell’art. 84, comma 4 dello stesso codice, in quanto anche Responsabile del Procedimento di gara.
La genericità del primo rilievo ne induce, peraltro, su tale sola base la reiezione, atteso che, per consolidata opinione, la scelta dei componenti della commissione – che devono essere esperti della materia – costituisce espressione di una lata discrezionalità suscettibile di sindacato soltanto tramite la deduzione di indici sintomatici di un non corretto esercizio funzionale del potere (cfr. T.A.R. Molise Campobasso, 15 novembre 2005, n. 985).
D’altra parte il requisito generale dell’esperienza "nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto" (previsto, dall’art. 84 comma 2, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, per i componenti della commissione giudicatrice di una gara per l’affidamento di un appalto pubblico) deve essere inteso gradatamente e in modo coerente con la poliedricità delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; non è necessario, pertanto, che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto, nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della pubblica amministrazione (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 23 novembre 2010, n. 7320).
Nel caso di specie l’assunta mancanza di esperienza specifica in capo ai componenti della commissione non è stata associata ad alcuna specifica allegazione puntualmente riferita a quanto emerge dalla disamina dei curricula prodotti dall’Amministrazione.
Quanto alla nomina del dott. Damanti a componente della commissione in quanto anche responsabile del procedimento il Collegio non può che richiamare l’orientamento della Sezione per cui l’art. 84, comma 4 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (secondo il quale i Commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta) mira sostanzialmente ad impedire la partecipazione alla Commissione esaminatrice di soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere decisioni relativamente all’oggetto della procedura di gara (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 21 giugno 2010, n. 2111).
La correttezza di tale lettura risulta avvalorata, a parere del Collegio, dalla previsione contenuta nell’ultimo comma dell’art. 92 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 – il cui testo è stato trasfuso, in sede di codificazione, nell’art. 84 del Codice dei contratti – per cui il componente di commissione giudicatrice che abbia un qualsiasi interesse personale o professionale nei confronti di uno o più soggetti comunque coinvolti, direttamente o indirettamente, nelle attività di gara o di esecuzione dei lavori, ha l’obbligo di astenersi dal partecipare alle operazioni di gara: il che era già emerso nella giurisprudenza formatasi nella vigenza di tale norma che ha ripetutamente ritenuto infondata la censura di incompatibilità di un componente della commissione giudicatrice d’appalto motivata sul mero fatto che questi abbia preso parte con funzione di responsabile del procedimento alla medesima procedura di gara (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 11 luglio 2007, n. 1493; T.A.R. Marche, Ancona, 3 febbraio 2004, n. 23; Consiglio Stato, sez. V, 18 settembre 2003, n. 5322).
5. Con il VII motivo la ricorrente ha denunciato la violazione di legge integrata dall’aver la stazione appaltante demandato al R.U.P. il compito di esaminare le offerte economiche.
Il motivo è, tuttavia, inammissibile.
Dalla lettura degli atti di causa emerge che la seduta per l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche è stata presieduta dal R.U.P. dott. Damanti assistito da due collaboratori amministrativi e che, in presenza dei rappresentanti di tutte le concorrenti, egli ha dato lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, aprendo successivamente le buste contenenti quelle economiche e attribuendo i punteggi secondo i parametri numerici espressi all’art. 3 del capitolato d’oneri.
Dallo schema riprodotto nel verbale di tale seduta (ultimo allegato al doc. 10 id., pag. 4) si evince che tutte le concorrenti hanno offerto le stesse percentuali alle due voci richieste dall’art. 3 del capitolato d’oneri, così conseguendo ognuna identico punteggio (30 + 10 = 40 punti) secondo i parametri ivi fissati.
Il R.U.P. pertanto, essendo la commissione preposta esclusivamente "alla valutazione ed assegnazione dei punteggi tecnici/qualitativi" (cfr. doc. 6 id.) – si è limitato a fare una verifica di tipo oggettivo senza compiere alcuna valutazione discrezionale e nel pieno rispetto del principio di trasparenza e di pubblicità delle sedute.
In ogni caso, il fatto che tutte le concorrenti abbiano formulato la medesima offerta economica conseguendo identico punteggio priva di oggettiva lesività il provvedimento in questione, del tutto ininfluente restando il soggetto che lo ha adottato.
Conclusivamente, per quanto precede, il ricorso va in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile.
6. Le spese, liquidate in Euro 12.000,00 (dodicimila) oltre al rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 12,50%, nonché agli oneri previdenziali e fiscali come per legge, seguono la soccombenza e vanno poste a carico della ricorrente che dovrà corrispondere il suddetto importo per il 50% in favore dell’Azienda Ospedaliera Sant’Antonio Abate di Gallarate e per il 50% in favore di G.B.S. G.B.S. S.p.A.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile, nei termini di cui in motivazione.
Condanna la parte ricorrente alla rifusione, in favore dell’Azienda Ospedaliera Sant’Antonio Abate di Gallarate e della controinteressata, in solido tra loro, di spese e competenze del giudizio che liquida come in motivazione.
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