Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La società ricorrente è titolare di un esercizio commerciale di vendita al dettaglio di beni di tipo non alimentare. Si tratta in particolare di una media struttura di vendita concernente capi di abbigliamento, al cui interno vengono altresì offerti alcuni servizi complementari per la clientela (bar, ristorante, ludoteca).
Con ordinanza n. 932 del 14 ottobre 2008, il Sindaco del Comune di Lecce disponeva l’apertura domenicale di tutti gli esercizi di vendita al dettaglio per il 26 ottobre 2008 ed il 1° novembre 2008.
Poiché i locali di parte ricorrente erano stati trovati aperti in occasione di tre giornate domenicali diverse da quelle effettivamente autorizzate (ossia 19 ottobre, 2 novembre, 9 novembre), veniva adottata ai sensi dell’art. 27 della legge regionale n. 11 del 2003 ordinanza di sospensione dell’attività pari a cinque giorni lavorativi.
2. Tale provvedimento inibitorio, unitamente all’ordinanza n. 932 del 2008, veniva impugnato per violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, non avendo provveduto la PA a comunicare alla ditta interessata l’avvio del procedimento sanzionatorio, nonché per violazione dell’art. 12 del decreto legislativo n. 114 del 1998, difetto di motivazione ed incompetenza, in relazione alla ripartizione delle attribuzioni tra consiglio e giunta comunale ai sensi dell’art. 50 del TUEL; veniva inoltre sollevata eccezione di incostituzionalità, in ordine all’art. 18 della legge regionale n. 11 del 2003, per violazione degli artt. 41 e 117 della Costituzione (con riferimento alla distinzione tra esercizi di vicinato e mediegrandi strutture). Si richiamavano in proposito le segnalazioni dell’Antitrust n. 448 del 27 marzo 2008 e n. 480 del 16 ottobre 2008. Infine si formulava istanza di risarcimento per i danni patiti in conseguenza della sospensione dell’attività in questione.
3. Si costituiva in giudizio il Comune di Lecce per chiedere il rigetto del gravame. In particolare, veniva sollevata eccezione di giurisdizione in merito alla impugnazione dei tre verbali di accertamento spiccati tra il mese di ottobre e quello di novembre 2008.
4. Con atto di motivi aggiunti veniva inoltre impugnata, nelle sostanza per gli stessi motivi sopra evidenziati, l’ordinanza n. 1028 del 14 novembre 2008 con la quale si disponeva l’apertura domenicale per le restanti domeniche di novembre per i soli esercizi di vicinato (piccole strutture).
5. Con ordinanza n. 1109 del 3 dicembre 2008 veniva accolta l’istanza di tutela cautelare.
6. Veniva poi proposta ulteriore eccezione di incostituzionalità con riferimento all’art. 27 della legge regionale n. 11 del 2003.
7. Con secondo atto di motivi aggiunti venivano successivamente impugnate, riproponendo nella sostanza gli stessi motivi di ricorso sopra indicati, le ordinanze sindacali n. 49 del 15 gennaio 2009 e n. 164 del 20 febbraio 2009, con le quali si consentiva anche questa volta ai soli esercizi di vicinato (dunque con esclusione delle strutture come quelle di parte ricorrente) l’apertura per tutte le domeniche, rispettivamente, dei mesi di gennaiofebbraio 2009 e marzoaprile 2009. Venivano in parallelo impugnati i verbali di accertamento sulla violazione, da parte della società ricorrente, del conseguente obbligo di chiusura.
8. Con ordinanza n. 287 del 25 marzo 2009 veniva accolta l’istanza di tutela cautelare.
9. Nelle more si costituiva altresì la Regione Puglia per chiedere il rigetto del gravame.
10. Alla pubblica udienza del 3 novembre 2010 la causa veniva infine trattenuta in decisione.
11. Tutto ciò premesso, si affronta in via preliminare la questione di giurisdizione concernente sia l’ordinanza di sospensione dell’attività, sia i verbali di accertamento con i quali si dispone una sanzione pecuniaria per la mancata chiusura dell’esercizio.
Si osserva al riguardo che, secondo un orientamento della giurisprudenza da cui il collegio ritiene di non discostarsi (Cass. civ., sez. un., 5 marzo 1993, n. 2671), il provvedimento di chiusura temporanea di un esercizio commerciale, quale sanzione specifica per il caso di recidiva nella violazione degli obblighi di osservanza degli orari di apertura (sanzione peraltro adottata sulla base dei verbali di accertamento delle singole violazioni che dunque rilevano, in questo senso, quali atti presupposti), è atto discrezionale ed autoritativo, con conseguente configurazione di posizioni di interesse legittimo e dunque di giurisdizione del GA.
Quanto poi ai singoli verbali di accertamento con i quali si dispone una sanzione pecuniaria, osserva il collegio che l’art. 27 della legge regionale n. 11 del 2003 prevede gradatamente, ossia in relazione alla gravità o alla recidiva del comportamento assunto, sanzioni pecuniarie oppure inibitorie (quanto alla sospensione dell’attività).
L’irrogazione dell’una o dell’altro tipo di sanzioni è dunque frutto di esercizio del potere discrezionale della PA, la quale deve operare una valutazione ponderata, come nella specie, in ordine alla "particolare gravità" della violazione perpetrata. Di qui la configurazione di atti autoritativi della PA cui corrispondono posizioni di interesse legittimo in capo ai soggetti destinatari delle predette misure. Di qui ulteriormente la giurisdizione del giudice amministrativo.
Per tali motivi la suddetta eccezione deve essere respinta.
012. Nel merito il ricorso è peraltro fondato.
12. Quanto all’ordinanza dirigenziale n. 1016 del 11 novembre 2008, la quale consegue, ai sensi dell’art. 27 delle legge regionale n. 11 del 2003, agli accertamenti effettuati nelle giornate 19 ottobre, 2 e 9 novembre 2008, sussiste senz’altro la violazione delle garanzie partecipative, e ciò dal momento che a fronte di un atto di simile portata restrittiva (sospensione attività per cinque giorni lavorativi) il ricorrente, tenuto anche conto della portata generale di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990 (il quale si riferisce all’intera categoria dei provvedimenti amministrativi e, in particolare, a quelli da cui possa derivare, come nel caso degli atti sanzionatori, una qualche forma di pregiudizio nei confronti dei diretti destinatari), non è stato posto nelle condizioni di esprimere la propria posizione – posizione peraltro evidenziata nel contesto del ricorso con riferimento ad importanti interventi dell’Antitrust – all’interno del relativo procedimento amministrativo.
13. Quanto, invece, alle ordinanze n. 1028 del 2008, n. 49 e n. 164 del 2009, unitamente ai conseguenti verbali di accertamento, sussiste senz’altro, ad avviso del collegio, il difetto di motivazione lamentato da parte ricorrente.
Si rammenta, in particolare, che le suddette determinazioni comunali si basano tutte sulla lettura dell’art. 18, comma 8bis, della legge regionale n. 11 del 2003, come introdotto con la legge regionale n. 5 del 2008, il quale prevede per gli esercizi di vicinato la possibilità di fissare ulteriori aperture domenicali rispetto a quelle già stabilite – a prescindere dalle varie tipologie dimensionali – in base al combinato disposto dei commi 5 e 6 per le città d’arte o ad economia prevalentemente turistica (periodo maggiosettembre, mese di dicembre, nonché "un’ulteriore domenica o festività per ogni altro mese dell’anno").
In particolare, ai sensi del citato comma 8bis è possibile, per i suddetti esercizi di vicinato, autorizzare ulteriori deroghe "in base alle esigenze dell’utenza e alle peculiari caratteristiche di alcune parti del territorio".
Ebbene, procedendo ad una corretta analisi dei suddetti presupposti (esigenze utenza e peculiari caratteristiche di alcune parti del territorio) emerge come i tre provvedimenti gravati manifestino, in effetti, una costante e diffusa carenza dell’impianto motivazionale. Motivazione che in particolare si rivela:
1) generica, dal momento che contiene mere formulazioni di stile riprese anche dal tessuto normativo, laddove si afferma che: "nel tempo sono venute a modificarsi le esigenze dell’utenza"; è necessario "ampliare il numero delle aperture domenicali… in funzione delle mutate esigenze dei consumatori e delle peculiarità del territorio di Lecce"; "si è preso atto degli usi e dei costumi dell’utenza per cui oggi è possibile assistere all’aumento delle vendite proprio nei giorni domenicali e festivi"; "nel tempo sono venute a modificarsi anche le esigenze dell’utenza, per cui oggi si registra un incremento dei flussi in città e nelle località marine, soprattutto nei giorni domenicali e festivi";
2) incongrua, nella parte in cui: a) si fa riferimento a fattori estranei ai presupposti richiesti dalla legge (si ripete, esigenze utenza e peculiarità di alcune parti del territorio). Ciò appare evidente laddove si richiama la "attuale crisi congiunturale che interessa il settore del commercio", nonché le "esigenze di carattere economico degli esercenti"; b) estende gli effetti del provvedimento indiscriminatamente all’intero territorio comunale, laddove la normativa riguarda soltanto alcune particolari porzioni del territorio stesso, così richiedendo un intervento puntuale e lenticolare (non a caso, la difesa dell’amministrazione comunale evidenzia, alla pag. 12 della memoria in data 2 dicembre 2008, le peculiari caratteristiche del "centro storico");
c) contraddittoria, nella parte in cui afferma, da un lato, l’esigenza di estendere gli effetti del provvedimento a tutto il territorio comunale per "ampliare al massimo il carattere proconcorrenziale" e dunque per non determinare "significative alterazioni delle condizioni della concorrenza", senza tuttavia considerare o meglio giustificare, dall’altro lato, il diverso trattamento riservato alle mediegrandi strutture sulle quali peserebbe, in questo senso, un innegabile svantaggio in termini economici e competitivi. In altre parole, per quanto la legge regionale consenta tale differenziazione in termini di vantaggi competitivi tra piccole e mediegrandi strutture (art. 18, comma 8bis, cit.), ciò non esime l’amministrazione comunale dall’evidenziare, in concreto, le ragioni per cui si ritiene di intraprendere questo percorso di differenziazione basata sulla tipologia dimensionale dei singoli esercizi.
14. Ne deriva da quanto sopra affermato, assorbita ogni altra censura ed eccezione, la fondatezza del presente ricorso ed il suo conseguente accoglimento. Per l’effetto vanno annullati per quanto di interesse: l’ordinanza dirigenziale n. 1016 in data 11 novembre 2008, le ordinanze sindacali n. 1028 del 14 novembre 2008, n. 49 del 15 gennaio 2009 e n. 164 del 20 febbraio 2009, nonché il presupposto verbale di accordo del 7 novembre 2008 ed i conseguenti verbali di accertamento n. 13554 del 16 novembre 2008, n. 2221 dell’8 febbraio 2009, n. 11941 del 15 febbraio 2009 e n. 1095 del 1° marzo 2009.
15. Va in ogni caso respinta l’istanza di risarcimento, sia per la sua genericità, sia per la sussistenza in ogni caso dell’errore scusabile, data la complessità della materia ed i continui e repentini mutamenti della legislazione e della giurisprudenza in questa materia.
16. Per gli stessi motivi ritiene il collegio di compensare integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti ivi indicati (punto n. 14).
Rigetta l’istanza risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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