Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La sig.ra M., in data 21/9/2009, ai sensi della legge 3 agosto 2009, n. 102 avanzava domanda di emersione del lavoro irregolare prestato presso la propria abitazione come badante dal sig. L.J..
Con la determinazione impugnata l’istanza è stata respinta, rinvenendosi sussistente a carico di quest’ultimo il motivo ostativo ex art. 1ter, comma 13 lett. c), della suindicata legge (inottemperanza a precedente ordine di abbandonare il territorio nazionale).
I ricorrenti impugnano il provvedimento, deducendo la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 e del suindicato art. 1ter, comma 13 lett. c), nonché l’eccesso di potere sotto più profili.
Si osserva che il provvedimento, oltre a disattendere l’obbligo di motivazione, è illegittimo laddove ricomprende nelle cause ostative il reato di cui all’art. 14, comma 5ter, del T.U. n. 286/98, che è sottratto all’ambito operativo degli artt. 380 e 381 c.p.p. richiamati, posto che esso è disciplinato autonomamente dal T.U. sull’immigrazione, che prevede l’arresto obbligatorio (art. 14, comma 5quinquies).
Dopo avere illustrato in tali termini il fondamento dell’impugnativa proposta, i ricorrenti hanno concluso come riportato in epigrafe.
Le Amministrazioni statali, costituitesi in giudizio, hanno chiesto che il ricorso sia dichiarato irricevibile o inammissibile ovvero rigettato.
L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza del 23 settembre 2010 n. 724.
All’udienza pubblica del 16 dicembre 2010 il ricorso è stato assegnato in decisione.
Il Tribunale è chiamato a pronunciarsi sulla riconducibilità del reato ex art. 14, comma 5ter, del T.U. n. 286/1998 e ss.mm. a quelli per i quali l’art. 1ter, comma 13 lett. c), del decretolegge n. 78/2009 (convertito con la legge n. 102/2009) impedisce la possibilità di sanatoria della prestazione lavorativa irregolare.
La norma da ultimo indicata esclude dalla procedura di emersione i lavoratori extracomunitari "che risultino condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dagli artt. 380 e 381 del medesimo codice", per i quali cioè è previsto l’arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza.
Orbene, il menzionato art. 14, comma 5ter, del T.U. n. 286/98 punisce con la reclusione da uno a quattro anni lo straniero che, destinatario dell’ordine del Questore di abbandonare il territorio nazionale, permane illegalmente nel territorio dello Stato; il successivo comma 5quinquies stabilisce che "si procede con rito direttissimo ed è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto".
Nella situazione considerata si trova il ricorrente L.J..
Ciò posto, il Collegio è dell’avviso che la fattispecie ex art. 14, comma 5ter, del T.U. n. 286/98 non può essere annoverata tra i reati che precludono la regolarizzazione del lavoratore, secondo quanto disposto dall’art. 1ter, comma 13 lett. c), della legge n. 102/09.
Al riguardo occorre innanzitutto rilevare che a svolgere un ruolo prevalente nella determinazione della sanzione, quale conseguenza giuridica del reato previsto dal su richiamato art 14, comma 5 ter, L. n. 286/98, non è tanto la considerazione della condotta dello straniero il quale, in violazione dell’ordine del Questore, permane illegalmente nel territorio dello Stato, quanto soprattutto i motivi per i quali l’Autorità amministrativa esercita il potere espulsivo.
In buona sostanza la disapprovazione dell’ordinamento investe soprattutto la condotta antecedente la violazione dell’ordine dell’Autorità amministrativa; tant’è che laddove l’ordine inosservato fosse intervenuto per il mancato rinnovo del permesso di soggiorno scaduto (ipotesi pure considerata dalla norma), la pena applicabile risulterebbe di gran lunga inferiore (reclusione da sei mesi ad un anno) rispetto a quella prevista (reclusione da uno a quattro anni) in caso di espulsione disposta "per ingresso illegale nel territorio nazionale ai sensi dell’art. 2 lett. a) e c), ovvero per non aver richiesto il permesso di soggiorno o non aver dichiarato la propria presenza nel territorio dello Stato nel termine previsto in assenza di cause di forza maggiore, ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato".
Ciò significa però che i fatti costitutivi del reato in questione, al netto della violazione dell’ordine questorile (marginale nella determinazione della pena edittale), si identificano con quelli suscettibili d’essere assunti a presupposto della domanda di emersione ex L. n. 102/09.
Sicché ricondurre il reato previsto dall’art. 14, comma 5 ter, della L. n. 286/98, sanzionato con la pena della reclusione da uno a quattro anni, tra i reati previsti dagli artt. 380 e 381 del c.p.p., risulterebbe del tutto illogico e contraddittorio ove si consideri che una medesima condotta, per un verso legittimerebbe la domanda di emersione, per altro verso ne costituirebbe una causa ostativa.
Pertanto, una corretta interpretazione dell’art. 1 ter, comma 13, lett. c) della L. n. 102/09 induce a ritenere che, quantunque sia possibile ricondurre tra i reati previsti dall’art. 381 del c.p.p. un reato punibile con la pena da uno a quattro anni, tuttavia la regola della non ammissione alla procedura di emersione non possa ritenersi operante nei confronti del reato di cui all’art. 14, comma 5 ter, della L. n. 286/98, posto che i fatti costitutivi, valutati dal legislatore ai fini della determinazione della pena edittale, si traducono sostanzialmente nei presupposti indicati dalla norma per accedere alla procedura di emersione.
D’altro canto, una diversa interpretazione sicuramente porterebbe a soluzione configgenti con fondamentali principi di eguaglianza.
Già con l’ordinanza cautelare è stata evidenziata la necessità di una lettura costituzionalmente orientata delle norme nel loro combinato disposto, per l’esigenza di consentire l’emersione dal lavoro domestico irregolare e di garantire ai richiedenti il paritario accesso alla possibilità offerta, onde evitare un trattamento deteriore ai soggetti condannati per il reato di cui all’art. 14, comma 5ter, rispetto a coloro che, ugualmente destinatari di un provvedimento di espulsione, tuttavia per mere ragioni contingenti non sono stati condannati né sottoposti a procedimento penale (e che, quindi, sono ammessi alla procedura di emersione pur versando sostanzialmente nella medesima condizione).
Nel sistema delineato dalla L. n. 102/09, infatti, è dato distinguere, tra le diverse posizioni considerate ai fini della "emersione", quelle riguardanti: a) gli stranieri irregolarmente presenti nel territorio nazionale; b) gli stranieri irregolari sottoposti a procedimento penale o amministrativo; c) gli stranieri condannati per uno dei reati previsti dagli artt. 380 e 381 c.p.p.
Orbene, concorrendovi le condizioni richieste dalla norma, la prima categoria di soggetti sarebbe regolarmente ammessa alla procedura di emersione; la seconda categoria sarebbe anch’essa ammessa in quanto beneficiaria della sospensione dei procedimenti penali e amministrativi per violazione delle norme relative all’ingresso e al soggiorno nel territorio nazionale (art. 1, comma 8); la terza categoria, invece, risulterebbe tagliata fuori dal beneficio, stante la condizione ostativa di cui al comma 13, lett. c).
Gli stranieri condannati per il reato previsto dall’art. 14, comma 5 ter., della L. n. 286/98, quindi, riceverebbero un trattamento diverso e penalizzante non perchè autori di fatti diversi, bensì a causa della condanna riportata, cui soltanto per motivi contingenti altri soggetti ammessi alla procedura di emersione si sono potuti sottrarre.
La sanzione penale, tuttavia, nulla può aggiungere al giudizio di disvalore già contenuto nella norma incriminatrice; anzi, qualunque sia la funzione della pena, colui che paga il suo debito con la giustizia non può essere trattato con disfavore rispetto a chi, responsabile della medesima condotta illecita, non ne ha subito le conseguenze giuridiche.
Ne discende che, ritenere non riconducibile tra i reati previsti dagli artt. 380 e 381 la fattispecie descritta dall’art. 14, comma 5 ter, della L. n. 286/98, significa non soltanto superare una contraddizione logicogiuridica (un medesimo fatto non può costituire, al contempo, presupposto necessario e condizione ostativa ai fini della "emersione"), bensì evitare anche una ingiustificata disparità di trattamento in violazione di un più generale principio di uguaglianza.
Bisogna altresì evidenziare che l’introduzione nel T.U. sull’immigrazione dell’art. 14, commi 5ter e seguenti (aggiunti dalla legge 30 luglio 2002, n. 189 e sostituiti, prima, dall’art. 1 del D.L. n. 241/04 e, infine, dall’art. 1, comma 22, lettera m), della legge 15 luglio 2009, n. 94) si palesa ancorata a scelte legislative del tutto speciali di contenimento del flusso migratorio (più che a ragioni di prevenzione penale) e, in tale contesto, la stessa previsione dell’arresto obbligatorio mira a evitare la permanenza in Italia del soggetto già destinatario dell’ordine di allontanamento dal territorio nazionale, allo scopo di facilitarne l’espulsione.
Viceversa, le norme dettate per l’emersione del lavoro irregolare sono correlate all’esigenza opposta di ammettere al soggiorno in Italia il cittadino extracomunitario già concretamente adibito a un’attività lavorativa, sicché – a ben vedere – i motivi ostativi ex art. 1ter, comma 13 lett. c) attengono a reati di notevole rilevanza e allarme sociale, che evidenziando un’improbabile integrazione dell’autore nel circuito produttivo virtuoso del nostro Paese gli impediscono di accedere alla regolarizzazione.
In altri termini, la commissione di taluno dei reati in questione connota la personalità del soggetto in termini così negativi da renderlo immeritevole della misura di favore, mentre la stessa reazione dell’ordinamento non sembra giustificata nei confronti di colui che non abbia ottemperato all’ordine di abbandonare il territorio nazionale, anche considerato che il suo comportamento può essere stato dettato da svariati motivi sostanzialmente non riprovevoli secondo il comune sentire (non esclusa la mancanza di mezzi economici o la necessità di fronteggiare primarie esigenze di sostentamento).
In ogni caso tale riconducibilità sembra potersi escludere anche in relazione ad un diverso e concorrente profilo già evidenziato, sia pure in modo non concorde, dalla giurisprudenza.
Si rileva infatti che, non essendo il reato ex art 14, comma 5 ter. L. n. 286/98 (la consumazione del quale comporta l’arresto obbligatorio) testualmente annoverato tra i delitti elencati dagli artt. 380 e 381, per un verso resterebbe fuori dalla previsione dell’art. 381 c.p.p perché relativa a reati per i quali è previsto l’arresto facoltativo, per altro verso non sarebbe sussumibile nell’ambito dell’art. 380 c.p.p. (arresto obbligatorio) dovendosi in tal caso trattare di reato punito con una pena non inferiore nel minimo a 5 anni (cfr. la sentenza del 4 novembre 2010 n. 3858 della Sez. II di Bari di questo Tribunale).
Infine, anche quando la norma sull’emersione del lavoro domestico ha avuto specifico riguardo all’espulsione del lavoratore straniero come preclusiva della regolarizzazione (si veda la lett. a) dello stesso art. 1ter, comma 13), si è circoscritto il riferimento alle ipotesi di espulsione comminata per motivi attinenti all’ordine pubblico, alla sicurezza dello Stato e alla prevenzione del terrorismo (cfr., per tale rilievo, l’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato – Sez. VI del 2 settembre 2010 n. 4066).
Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso può ritenersi fondato e deve essere accolto, mentre ricorrono valide ragioni per disporre la compensazione integrale delle spese processuali tra le parti, stante l’orientamento non univoco della giurisprudenza in materia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda
definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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