Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il comune di Nuoro ha bandito una procedura aperta per l’affidamento della "fornitura a noleggio di sistemi di controllo dei varchi di accesso alle zone a traffico limitato nel centro storico".
La gara, con provvedimento 15/3/2010 n. 746, è stata definitivamente aggiudicata alla B.T. s.p.a..
Ritenendo aggiudicazione ed ulteriori atti del procedimento meglio descritti in epigrafe illegittimi, l’unica altra concorrente, la P.A. s.p.a. li ha impugnati chiedendone l’annullamento e domandando, inoltre, il risarcimento del danno in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente.
A sostegno del gravame l’odierna istante deduce tra l’altro che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver comprovato il possesso del requisito concernente la certificazione ISO 27001:2005 richiesto dalla lex specials ai fini dell’ammissione alla procedura, mediante avvalimento (primo motivo).
Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione intimata che la controinteressata, che, con separate memorie, si sono opposte all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 9/2/2011 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.
Motivi della decisione
Il primo motivo di gravame è fondato.
Sulla tematica di fondo con esso affrontata, concernente l’utilizzabilità dell’istituto dell’avvalimento per soddisfare la richiesta relativa al possesso delle certificazioni di qualità, la Sezione si è già più volte pronunciata con sentenze che il Collegio condivide e dalle cui conclusioni non ritiene di doversi discostare (cfr., da ultimo, T.A.R. Sardegna, I Sez., 6/4/2010 n. 655).
Si è ritenuto che la certificazione di qualità costituisca un requisito di natura soggettiva delle imprese per il quale non appare possibile utilizzare l’istituto dell’avvalimento disciplinato dall’art. 49 del codice dei contratti pubblici.
E’ stato sottolineato, sia dalla giurisprudenza (T.A.R. Sardegna, I Sez., 27/3/2007, n. 556), sia, in sede consultiva, dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (cfr. parere n. 254 del 10 dicembre 2008), che l’avvalimento è stato previsto limitatamente alla "richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA". La certificazione di qualità è, invece, da ritenersi requisito soggettivo dell’impresa, preordinato a garantire all’amministrazione appaltante la qualità dell’esecuzione delle prestazioni contrattuali dovute. Obiettivo che, per essere effettivamente perseguito, richiede necessariamente che la certificazione di qualità riguardi direttamente l’impresa appaltatrice.
Del resto, l’art. 49 del codice dei contratti pubblici è norma di derivazione comunitaria, e a questo riguardo è significativo notare che mentre gli artt. 47 e 48 della direttiva 31/3/2004 n. 2004/18/CE, ammettano espressamente la possibilità di avvalimento in relazione ai requisiti di capacità economico -finanziaria e tecnicoprofessionale, non altrettanto fa l’art. 49 della stessa direttiva con riguardo alle certificazioni di qualità.
Il che si spiega considerando che la detta certificazione attesta la sussistenza di determinate prerogative intrinseche dell’operatore economico, in quanto tali non suscettibili di essere acquisite dall’esterno ricevendole in prestito da altro soggetto che le possegga.
L’esclusione della certificazione di qualità dall’ambito di applicazione dell’avvalimento deve essere, quindi, rinvenuta per un verso, nel tenore letterale dell’art. 49 cit.; per l’altro verso, in ragioni di carattere funzionale, attinenti agli scopi avuti di mira dall’amministrazione aggiudicatrice, quando esprima la scelta di richiedere alle imprese da ammettere alla gara il possesso della detta certificazione.
Peraltro, la giurisprudenza ha da tempo affermato questo principio con riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese, per i quali si è statuito che il requisito della certificazione di qualità eventualmente richiesto dal bando deve essere posseduto singolarmente da ciascuna impresa del raggruppamento, quantomeno nelle associazioni orizzontali (si veda Cons. Stato, V Sez., 15/6/2001, n. 3188).
Nel caso di specie l’aggiudicataria era pacificamene priva della prescritta certificazione di qualità ISO 27001:2005, né, giusta quanto più sopra rilevato, poteva soddisfare la richiesta relativa al possesso del detto requisito mediante avvalimento. Illegittimamente, quindi, la stazione appaltante l’ha ammessa alla gara considerando idoneo allo scopo il contratto con cui la Infracom Network Application s.p.a. ha assunto l’impegno di mettere a disposizione della B.T. il "possesso di certificazione ISO 27001:2005".
Il ricorso va in definitiva accolto con conseguente annullamento dell’impugnata aggiudicazione definitiva.
Poiché dalla dichiarazioni rese in udienza dalla difesa del comune emerge che il contratto è stato stipulato, ne va dichiarata l’inefficacia con riguardo alle prestazioni ancora da eseguire alla data di pubblicazione della presente sentenza.
In accoglimento della domanda di risarcimento in forma specifica dev’essere, altresì, riconosciuto il diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione del contratto.
Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati come in dispositivo nei confronti dell’amministrazione resistente, mentre possono essere compensate nei riguardo della controinteressata.
P.Q.M.
Accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla l’impugnata aggiudicazione definitiva e dichiara inefficace il contratto stipulato con decorrenza dalla data di pubblicazione della presente sentenza.
Dichiara il diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione del contratto.
Condanna l’intimata amministrazione al pagamento delle spese processuali in favore della parte ricorrente, liquidandole forfettariamente in complessivi Euro 5.000/00 (cinquemila), oltre I.V.A. e C.P.A., nella misura di legge e restituzione di quanto pagato a titolo di contributo unificato. Compensa le suddette spese nei confronti della controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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