Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con ricorso ritualmente proposto la ricorrente (già riconosciuta portatrice di handicap con connotazione di gravità ai sensi della L. 104\1992), ha impugnato il provvedimento emesso dall’Amministrazione scolastica, con cui le sono state assegnate 8 ore di sostegno scolastico su 40 ore di frequenza settimanali effettive per l’anno scolastico 2009\2010, chiedendone l’annullamento, previa sospensione; e chiedendo, inoltre, che questo T.A.R. voglia accertare il suo diritto ad ottenere un insegnante di sostegno per l’intero orario di frequenza non soltanto per l’anno scolastico in corso, ma anche per i successivi.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
Violazione dell’art. 13 comma 3, dell’art. 4 lett. M), dell’art. 18 l. 104/92; violazione e falsa applicazione dell’art. 40 l. 449/92 e dell’art. 35 comma 7 legge 289/2002 nonché dell’art. 4 del D.P.R. 23/02/2006: Violazione degli art. 42,44,45 del D.P.R: 616//77 e dell’art. 139 D.lgs. 112/98; violazione e falsa applicazione dell’art. 1 co. 605 legge 27/12/2006.
Le Amministrazioni intimate, costituitesi in giudizio, hanno chiesto il rigetto del ricorso.
In occasione della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il Collegio ha accolto, ai fini del riesame l’istanza di sospensiva, riesame successivamente effettuato dall’Amministrazione in senso favorevole per la ricorrente.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 22/12/2010.
A)In via preliminare il Collegio non può che rilevare l’improcedibilità del ricorso per quanto concerne la domanda di annullamento dell’atto gravato e la domanda di accertamento del diritto all’assegnazione delle ore di sostegno per l’anno scolastico 2009/2010, essendo l’anno scolastico in questione ormai trascorso.
B) Per quanto concerne la domanda di accertamento del diritto dell’alunna in questione all’assegnazione di un numero di ore di sostengo pari all’intero orario di frequenza anche per gli anni scolastici futuri, il collegio, richiamandosi al proprio orientamento giurisprudenziale cfr (ex multiis TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 20 aprile 2010, n. 2054; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 4 novembre 2010 n. 22682; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, Il 29/11/2010, n. 25924), pur riconoscendo in linea generale il diritto della ricorrente all’assegnazione di un numero di ore di sostegno adeguato alle sua patologia e alle sue esigenze di educazione e di istruzione, alle stregua di quanto di seguito precisato, non può che pervenire al rigetto delle medesime, così come formulate.
C) Infatti, nel caso in esame, sussistono tutti i presupposti di legge per riconoscere in favore della ricorrente il diritto ad essere destinataria delle attività di sostegno di cui all’art. 35, comma VII, L. 289\2002, secondo il quale "Ai fini dell’integrazione scolastica dei soggetti portatori di handicap si intendono destinatari delle attività di sostegno ai sensi dell’articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, gli alunni che presentano una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva. L’attivazione di posti di sostegno in deroga al rapporto insegnanti/alunni in presenza di handicap particolarmente gravi, di cui all’articolo 40 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, è autorizzata dal dirigente preposto all’ufficio scolastico regionale assicurando comunque le garanzie per gli alunni in situazione di handicap di cui al predetto articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104. All’individuazione dell’alunno come soggetto portatore di handicap provvedono le aziende sanitarie locali sulla base di accertamenti collegiali (…)" nonché i presupposti previsti dal comma 5, prima parte della legge n. 122/2010, di conversione del D.L. n. 78/2010 secondo cui "la sussistenza della condizione di alunno in situazione di handicap di cui all’articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e" accertata dalle Aziende Sanitarie, mediante appositi accertamenti collegiali da effettuarsi in conformità a quanto previsto dagli articoli 12 e 13 della medesima legge. Nel verbale che accerta la sussistenza della situazione di handicap, deve essere indicata la patologia stabilizzata o progressiva e specificato l’eventuale carattere di gravita’, in presenza dei presupposti previsti dall’art. 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104".
Dagli atti del giudizio emerge che la ricorrente è stato individuata quale soggetto portatore di handicap grave con le modalità previste dalla norme su riportate, ossia tramite visita collegiale condotta dai sanitari della competente Azienda sanitaria locale; dal che risulta confermata la sussistenza di tutte le condizioni previste dalla legge affinchè sia riconosciuto in capo alla minore il diritto soggettivo assoluto (per tutte, T.A.R. Campania, sez. VIII, 28 gennaio 2009, n. 467\2009) a fruire delle attività di sostegno ai sensi dell’art. 3, comma I e III L. 104\1992.
Nè, in senso ostativo all’esercizio del diritto in questione, possono rilevare contingenti misure organizzative del servizio -ivi compresa la carenza in organico di insegnanti dotati di adeguate competenze- in quanto:
– già con l’art. 40 L. n. 449 del 27.12.1997 si prevedeva l’integrazione scolastica "degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell’handicap, compreso il ricorso all’ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dall’art. 21, commi 8 e 9, della legge 15.3.1997, n.59…. consentendosi così di garantire in ogni caso all’alunno bisognevole l’integrazione scolastica attraverso il miglioramento delle sue possibilità nell’apprendere, comunicare e socializzare (cfr. sentenza Consiglio di Stato sez. V, 21 marzo 2005 n. 1134);
– l’art. 1 comma 605 L. 296\2006 indicava chiaramente, su di un piano programmatico (da attuarsi mediante decreti del MIUR), la strada da seguire in materia, costituita dalla strutturale e definitiva individuazione di organici corrispondenti alle effettive esigenze rilevate;
– con sentenza n. 80 del 22 febbraio 2010, depositata in cancelleria il 26 febbraio 2010, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), nella parte in cui fissava un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno; nonché l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, nella parte in cui escludeva la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente;
– il Giudice delle leggi ha censurato le richiamate disposizioni in quanto esse avevano inciso sul "nucleo indefettibile di garanzie" a presidio del diritto all’educazione dei disabili in stato di gravità, poiché il limite previsto da quelle norme, sopprimendo la riserva che consentiva di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato, non trovava alcuna giustificazione nel nostro ordinamento, posto che detta riserva costituisce uno degli strumenti attraverso i quali è reso effettivo il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave.
– è quindi intervenuto il D.L. n. 78 del 2010, convertito con modifiche nella legge 122 del 2010, il quale all’art. 9 comma 15 precisa che "per l’anno scolastico 2010/2011 e" assicurato un contingente di docenti di sostegno pari a quello in attività di servizio d’insegnamento nell’organico di fatto dell’anno scolastico 2009/2010, fatta salva l’autorizzazione di posti di sostegno in deroga al predetto contingente da attivarsi esclusivamente nelle situazioni di particolare gravita’, di cui all’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104" che conferma la necessità di attivazione di posti di sostengo in deroga per venire incontro alle esigenze degli alunni versanti in situazioni di particolare gravità, di cui all’art. 3 comma 3 della legge 104/92, in aderenza ai principi espressi dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 80/2010.
D) Devono invece essere respinte le domande tese ad una preventiva quantificazione delle ore di sostegno scolastico di cui la ricorrente dovrà fruire nell’anno scolastico divenuto in corso al momento della decisione e negli anni futuri, per la natura di tale diritto e per il conseguente trattamento normativo riservatogli dal legislatore, per cui lo stesso non si presta ad essere cristallizzato in una formula unica ed immutabile, che sarebbe inevitabilmente destinata a divenire, nel tempo, non più rispondente allo stato evolutivo dell’alunna.
Tale diritto deve infatti essere quantificato alla luce di quanto risultante dal profilo dinamico funzionale e dal piano educativo individualizzato, i quali peraltro devono tenere conto dei bisogni del disabile e non essere elaborati in funzione delle risorse assegnate all’istituto scolastico, con conseguente illegittimità del P.E.I. eventualmente adottato dall’Amministrazione non in funzione della patologia del discente e delle esigenze di educazione e di istruzione, ma delle risorse già preventivamente assegnate all’Istituto Scolastico.
La determinazione delle ore di sostegno adeguate alla patologia del disabile deve essere effettuata in sede di redazione del P.E.I, alla stregua di quanto di seguito indicato.
L’assegnazione del numero di ore di sostegno ai disabili per quanto rivesta per il soggetto interessato carattere di diritto soggettivo, correlato al diritto all’educazione e allo studio, avviene tramite un iter amministrativo su base annua che si fonda sul riconoscimento delle esigenze concrete del disabile.
Infatti, il dimensionamento della prestazione di sostegno ha carattere sostanzialmente dinamico, dovendo essere correlato all’andamento della patologia da cui il discente è affetto, con particolare riguardo alle possibilità di recupero della persona disabile, finalità cui il percorso deve essere diretto.
L’art 12 della L. 104\1992, prevede che, una volta intervenuto l’accertamento sanitario che dà luogo al diritto a fruire delle prestazioni stesse, debba essere elaborato un profilo dinamicofunzionale ai fini della formulazione di un piano educativo individualizzato, alla cui definizione provvedono congiuntamente, con la collaborazione dei genitori della persona handicappata, gli operatori delle unità sanitarie locali e, per ciascun grado di scuola, personale insegnante specializzato della scuola, con la partecipazione dell’insegnante operatore psicopedagogico individuato.
Tale profilo indica le caratteristiche fisiche, psichiche e sociali ed affettive dell’alunno e pone in rilievo sia le difficoltà di apprendimento conseguenti alla situazione di handicap e le possibilità di recupero, sia le capacità possedute che devono essere sostenute, sollecitate e progressivamente rafforzate e sviluppate nel rispetto delle scelte culturali della persona handicappata, che deve essere seguito da periodiche verifiche per controllare gli effetti dei diversi interventi e l’influenza esercitata dall’ambiente scolastico, ed è aggiornato a conclusione della scuola materna, della scuola elementare e della scuola media e durante il corso di istruzione secondaria superiore: tutti adempimenti cui l’Amministrazione è tenuta a dare corso.
Queste conclusioni sono confermate e ulteriormente avvalorate dal disposto dell’art. 10 comma 5 della citata legge n. 122 del 2010 del 30 luglio 2010 laddove prevede che "i soggetti di cui all’articolo 12, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (GLH), in sede di formulazione del piano educativo individualizzato, elaborano proposte relative all’individuazione delle risorse necessarie, ivi compresa l’indicazione del numero delle ore di sostegno, che devono essere esclusivamente finalizzate all’educazione e all’istruzione, restando a carico degli altri soggetti istituzionali la fornitura delle altre risorse professionali e materiali necessarie per l’integrazione e l’assistenza dell’alunno disabile richieste dal piano educativo individualizzato".
Da ciò emerge, pertanto, l’importanza del piano educativo individualizzato (P.E.I.) cui spetta il compito di elaborare le risorse necessarie, ivi compresa l’indicazione del numero delle ore di sostegno, che devono essere finalizzate all’educazione e all’istruzione del disabile.
La quantificazione del numero di ore di sostegno attivabili nell’ambito della deroga riconosciuta ex lege è pertanto affidata alle concorrenti valutazioni e competenze delle distinte figure professionali facenti parte dell’equipe multidisciplinare di cui all’art. di cui all’articolo 12, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (GLH), composta dagli operatori sanitari individuati dalla ASL e dal personale insegnante curriculare e di sostegno della scuola e, ove presente, con la partecipazione dell’insegnante operatore psico – pedagogico, in collaborazione con i genitori o gli esercenti la potestà parentale dell’alunno.
Ad essa spetta pertanto il compito, in sede di redazione del piano educativo individualizzato, di formulare le proposte relative alla individuazione delle risorse necessarie, e di dimensionare, quanto a contenuto ed aspetti temporali, l’intervento di sostegno ai specifici bisogni dell’alunno interessato..
E)Nell’ipotesi di specie il P.E.I. aggiornato relativo all’anno scolastico in corso al momenti della decisione non è stato depositato dall’Amministrazione resistente.
L’Amministrazione dovrà pertanto provvedere all’assegnazione di un numero di ore di sostegno adeguato alle esigenze educative e di istruzione della ricorrente, previa redazione, ove non vi abbia già provveduto, del P.E.I. per l’anno in corso, che dovrà essere conforme a quanto disposto dal citato art. 10 comma 5 della l. 122 del 2010.
F) Ai fini della regolamentazione delle spese di lite il Collegio ritiene che le stesse debbano essere compensate, ricorrendo eccezionali e gravi motivi, in ragione della circostanza che l’atto gravato è stato emesso e il ricorso introdotto in data antecedente alla decisione della Corte Costituzionale del 22 febbraio 2010 – con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), nella parte in cui fissava un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno; nonché l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, nella parte in cui escludeva la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente – trattandosi di disposizioni che avevano condizionato l’operato della P.A..
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
1)lo dichiara improcedibile in relazione all’annullamento dell’atto gravato e in relazione all’assegnazione delle ore di sostegno per l’anno scolastico 2009/2010;
2)lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione, in relazione alla domanda di accertamento del diritto della ricorrente all’assegnazione di un numero di ore di sostegno per l’anno scolastico in corso e per quelli futuri quale disabile con connotazione di gravità:
3)lo rigetta in relazione alla domanda di preventiva quantificazione del numero delle ore di sostegno da assegnarsi per l’anno scolastico in corso e per gi anni futuri;
5)Compensa fra le parti le spese di lite
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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