Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1- Con ordinanza prot. n. 367 del 6 dicembre 2005, notificata il successivo giorno 21 dello stesso mese, il dirigente dell’Ufficio tecnico dell’intimato Comune di Ischia ha disposto la demolizione di ufficio di "un manufatto di circa mq. 75…" e di "un rampante di scale…." realizzati "in assenza dei prescritti titoli abilitativi" alla via SS 270 Variante esterna del territorio cittadino.
2- In punto di fatto parte ricorrente non nega l’avvenuta realizzazione di detti interventi in assenza di titoli abilitativi; sol che asserisce che per le opere edili di che trattasi era stata in precedenza avanzata apposita istanza di condono.
Nella prospettazione attorea la determinazione dell’amministrazione è illegittima e va quindi annullata, in quanto viziata per violazione degli artt. 38 e 44 della legge 28.2.1985, n. 47, in relazione alla l. n. 269 del 2003, dell’art. 27 del d.P.R 380 del 2001, della legge n. 241 del 1990, del d. l.vo n. 42 del 2004 ed in eccesso di potere sempre sotto più profili essendosi ingiunta la demolizione: senza essersi tenuto conto che "per le opere sanzionate" era stata presentata regolare istanza di condono, cui conseguivano gli effetti sospensivi dei procedimenti sanzionatori di cui alla calendata normativa sul condono edilizio (primo mezzo di impugnazione); in assenza della dovuta previa comunicazione dell’avvio del procedimento (secondo mezzo); per incompetenza sia ex art. 51 della legge n. 142 del 1990 (terzo mezzo); ancora per incompetenza sotto altro profilo, ex art. 41 del d.P.R. 380 del 2001 (quarto mezzo); per difetto di motivazione, non essendo state chiarite le ragioni che si frapponevano all’accoglimento della domanda di condono in precedenza presentata (quinto mezzo); in assenza di ogni danno ambientale e quindi in carenza dei presupposti per ingiungere la demolizione in luogo, come invece dovuto, della "indennità" prevista dall’art. 167 del d. l.vo n. 42/2004 e, peraltro, senza essere stato dapprima acquisito il parere della commissione edilizia integrata, richiesto dalla normativa statale e regionale (sesto ed ultimo mezzo).
3- L’amministrazione comunale, ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.
4- In data 12 gennaio 2011 parte ricorrente ha depositato relazione tecnica "in merito alla corrispondenza del manufatto di cui all’ordinanza di demolizione n. 367 del 6.12.2005 e le istanza di concessione edilizia in sanatoria inoltrate ex l. 326 del 2003" redatta in data 16 dicembre 2010 e sottoscritta dal geom. P.F..
La perizia attesta che "per l’intero fabbricato e le relative opere pertinenziali" qui all’esame erano state presentate due istanze di condono edilizio, la cui copia è stata anch’essa versata in atti, allo stato non ancora esitate: la prima in data 17 marzo 2004, sub n. 6865 e la seconda sub n. 16357 del 29 giugno 2004.
5- Alla pubblica udienza del 24 marzo 2010 il ricorso è stato chiamato e trattenuto in decisione.
6- Venendo alla fase valutativadecisionale, in primo luogo va precisato che, in carenza di contestazioni, non è dato dubitare dei contenuti della documentazione come innanzi versata in atti.
7- Ciò chiarito, il ricorso non può che essere accolto poiché, per orientamento giurisprudenziale pressocchè unanime, come sostenuto da parte ricorrente in seno al primo ed assorbente mezzo di impugnazione, l’amministrazione non poteva sottrarsi all’obbligo di definire le domande di condono edilizio prima di emanare provvedimenti sanzionatori.
Ed invero, l’avvenuta presentazione della domanda di condono edilizio (anche ex lege 326/2003, il cui art. 32 rinvia, dichiarandole applicabili, alle disposizioni di cui ai capi IV e V della legge n. 47 del 1985) comporta l’obbligo per l’amministrazione di pronunciarsi sulla stessa prima di dare ulteriore corso al procedimento repressivo, tant’è che a norma degli artt. 38 e 44 legge 47/1985 si verifica la sospensione dei procedimenti amministrativi sanzionatori: in particolare l’art. 44 della precitata legge 47/85 (compreso nel capo IV della legge medesima) comporta, tra l’altro, la sospensione dei procedimenti amministrativi e giurisdizionali, nonché della loro esecuzione, sino alla scadenza del termine previsto, a pena di decadenza, per la presentazione della domanda relativa alla definizione dell’illecito edilizio.
Ne consegue che "i provvedimenti repressivi adottati in pendenza di istanza di condono sono illegittimi perché in contrasto con l’art. 38 legge 47/1985 il cui disposto impone all’amministrazione di astenersi, sino alla definizione del procedimento attivato per il rilascio della concessione in sanatoria, da ogni iniziativa repressiva che vanificherebbe a priori il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria, sicché la P.A. ha l’obbligo di pronunciarsi previamente sulla condonabilità o meno dell’opera edilizia" (così Tar Campania, sezione settima, sentenza n. 6467 del 4.7.2007 e sezione seconda, n. 8190 del 21 settembre 2006; ma cfr. anche più di recente, negli stessi sensi sostanziali, Tar Lazio, Roma, sezione prima, 2 ottobre 2009, n. 9540; Tar Campania, Napoli, sezione quarta, 1 settembre 2009, n. 4855) a mezzo di "pronuncia specifica e motivata", che non può cioè essere sostituita da generiche dichiarazioni di non condonabilità (così Cons. Stato, sezione quarta, ord. n. 2015 del 26 aprile 2005 di riforma della pronuncia cautelare di questa Sezione n. 868 del 7 marzo 2005).
In definitiva e sotto convergente angolazione, in presenza di un ordine di demolizione emanato in pendenza di una procedura di condono non definita, si assiste ad un inammissibile "sovvertimento dell’ordine logico di valutazione della fattispecie sottoposta all’esame degli organi competenti, con conseguente vizio di eccesso di potere dell’atto repressivo anticipato" (ancora Tar Campania, sezione settima, n. 6467/2007, cit.; Tar Lazio, Roma, sezione prima, 8 giugno 2006, n. 4388).
A tali conclusioni è pervenuta anche questa Sezione, peraltro chiarendo:
– che la sospensione ex art. 44 l. 47 del 1985 "paralizza (non solo i procedimenti in corso, bensì anche) l’avvio dei poteri repressivi comunali, stante l’ontologica e funzionale incompatibilità del loro esercizio sia con la ratio della norma primaria, siccome volta, questa, a consentire il recupero dell’attività edilizia posta in essere, che con i principi di lealtà, coerenza, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, i quali impongono la previa definizione del procedimento di condono prima di assumere iniziative, le cui finalità poterebbero essere vanificate dall’esito dell’iter in procinto di essere avviato sulla base della dichiarazione d’impulso ad istanza di parte" (Tar Campania, sezione sesta, 30 aprile 2009, n. 2229);
– e che "ai sensi degli artt. 38 e 44 della legge n. 47/85, contenuti nel capo IV della legge medesima, in pendenza della domanda di sanatoria, è preclusa l’adozione di provvedimenti repressivi dell’abuso edilizio, atteso che nell’ipotesi di diniego della domanda di sanatoria, l’Amministrazione dovrà adottare nuova ingiunzione di demolizione, con fissazione di nuovi termini per la spontanea esecuzione" (Tar Campania, Napoli, questa sezione sesta, ex multis, fra le ultime, 9 novembre 2009, n. 7054; 13 luglio 2009, n. 3879).
8- In conseguenza dell’accoglimento del gravame nei sensi e limiti fin qui precisati il provvedimento impugnato va annullato, fermo l’obbligo per il Comune di definire formalmente le istanze di condono ed adottare i conseguenti atti sanzionatori, ove all’esito ancora dovuti.
L’accoglimento del ricorso per le ragioni di cui sopra dispensa il collegio dall’esaminare le ulteriori censure che, pertanto, possono dichiararsi assorbite.
10- Le spese di lite possono essere compensate avuto conto dei tratti peculiari della vicenda sostanziale e processuale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, facendo espressamente salva l’attività amministrativa quale doverosamente a seguire ai sensi di legge.
Compensa le spese processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.