Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.- Dal ricorso e dai motivi aggiunti emerge che:
– la D.S. s.r.l. partecipava alla gara bandita dall’amministrazione di Torre Santa Susanna per l’affidamento del servizio di preparazione e distribuzione di pasti caldi in alcuni determinati plessi scolastici e, inoltre, in favore degli anziani assistiti presenti sul territorio comunale;
– al termine della procedura essa risultava seconda classificata con 58,30 punti (58 p. per l’offerta tecnica + 0,30 p. per l’offerta economica) dietro l’ATI Soc. Coop. N.O.S. – P.C. s.r.l. con 80 punti (50 p. per l’offerta tecnica + 30 p. per l’offerta economica).
2.- Veniva dunque proposto il ricorso in esame, per i seguenti motivi:
A) Motivi proposti in via principale:
I) Violazione della lex specialis della gara. Violazione di legge (art. 37 d.lgs. 163/06 e 3 l. 241/90). Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Travisamento dei fatti. In via subordinata: illegittimità del bando in parte qua per violazione di legge.
II) Violazione della lex specialis della gara. Violazione di legge (art. 37 d.lgs. 163/06 e 3 l. 241/90). Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Travisamento dei fatti.
III) Violazione della lex specialis della gara. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Travisamento dei fatti.
B) Motivi proposti in via subordinata, per la sola ipotesi di mancato accoglimento dei motivi sub A), volti all’annullamento dell’intera procedura:
IV) Violazione dell’art. 83, comma 4, d.lgs. 163/06. Violazione della par condicio competitorum. Sviamento. Violazione dell’art. 97 Cost..
V) Violazione dell’art. 2, comma 4, d.lgs. 163/06. Violazione dell’art. 3 l. 241/90. Difetto di motivazione. Violazione del principio di trasparenza. Violazione della par condicio dei concorrenti.
VI) Violazione dell’art. 2, comma 2, d.lgs. 163/06. Violazione del principio di segretezza delle offerte. Violazione della par condicio dei concorrenti. Sviamento. Violazione dell’art. 97 Cost..
VII) Violazione del principio di riservatezza nella valutazione delle offerte economiche.
VIII) In via subordinata rispetto al precedente motivo: violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità.
3.- L’ATI controinteressata, a sua volta, proponeva ricorso incidentale.
4.- Alla camera di consiglio dell’8 settembre 2010, quindi, il T.a.r., delibando l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente, osservava: "che, ad un primo esame, il ricorso principale evidenzia l’illegittimità degli atti impugnati per carenza dei requisiti di idoneità tecnica, finanziaria ed economica di carattere soggettivo in capo alla mandante mentre non risultano adeguatamente provate le censure sollevate con il ricorso incidentale" (ord. n. 675/2010).
5.- Con nota del 29 settembre successivo, peraltro, l’A.C. comunicava alla D. l’avvio di un procedimento volto alla verifica delle dichiarazioni dalla medesima effettuate con riferimento alla disponibilità di un centro cottura alternativo: tale procedimento portava alla nota in data 20 ottobre 2010, di esclusione dalla gara della società.
6.- Quest’ultima formulava quindi motivi aggiunti, così articolati:
IX) Violazione della lex specialis della gara. Violazione dell’art. 83 d.lgs. 163/06. Difetto di istruttoria. Violazione dei principi di trasparenza e par condicio dei concorrenti. Eccesso di potere. Violazione dell’art. 97 Cost..
XI) Violazione della lex specialis della gara. Violazione dell’art. 83 d.lgs. 163/06. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere. Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e, in particolare, per sviamento e motivazione perplessa, contraddittoria e comunque insufficiente. Travisamento dei fatti. Violazione dell’art. 97 Cost..
7.- All’udienza del 10 febbraio 2011 la causa veniva infine introitata per la decisione.
8.- Tanto premesso in fatto, e cominciando l’esame, per ragioni di ordine logico – sistematico, dai motivi di ricorso proposti dalla D. s.r.l. avverso la sua esclusione dalla procedura -i quali, avendo partecipato alla gara più di due ditte, incidono sul complessivo interesse all’impugnazione, deve osservarsi che le censure proposte sul punto dalla società sono infondate e vanno disattese per le ragioni che subito si esporranno.
9.- Va rilevato, in specie, che l’Amministrazione giustificava detta esclusione evidenziando che:
a) il bando e l’allegato capitolato d’appalto prevedevano il possesso di un centro catering d’emergenza quale condizione di partecipazione alla procedura;
b) l’accordo in tal senso asseritamente raggiunto dalla D., tramite scambio di mail, con l’amministratore unico del centro ubicato presso il Santuario di San Cosimo alla Macchia, non era, per il suo carattere "informale" e per essere stato, comunque, smentito da quest’ultimo, idoneo a soddisfare le prescrizioni della lex specialis della gara.
9.1 Ciò ricordato, deve appunto osservarsi che, pur non contenendo il bando e il capitolato una clausola che espressamente e specificamente condizionasse la partecipazione alla selezione alla disponibilità da parte dei soggetti concorrenti di un centro cottura d’emergenza, cionondimeno una siffatta indicazione, o comunque quella di un piano di preparazione dei pasti alternativo (per le ipotesi, in definitiva, di mancato funzionamento delle cucine presenti nei plessi scolastici), costituiva elemento coessenziale al particolare contenuto dell’appalto.
Va posto in rilievo, difatti, per un verso che le ditte partecipanti dovevano formalmente attestare il possesso della capacità, organizzazione imprenditoriale e mezzi d’opera necessari a garantire la regolare esecuzione del servizio (v. dichiarazioni sub A del bando), regolare esecuzione la quale, evidentemente, richiedeva concrete soluzioni per le ipotesi in parola, e, per altro verso, che il preferibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa evidenzia come, nelle procedure a evidenza pubblica, l’esclusione di un partecipante sia configurabile non solo in presenza di apposita sanzione dettata dalla disciplina concorsuale ma anche quando, pur in assenza di una simile clausola, risultino violate prescrizioni rispondenti a un particolare interesse sostanziale della stazione appaltante, e, ancora, quando dal contesto della lex specialis emerga con palese evidenza che l’inosservanza di alcune sue previsioni comporterebbe, comunque e inevitabilmente, in ragione del loro contenuto, l’esclusione anche senza un’espressa comminatoria in tal senso (fra le molte, T.a.r. Campania Napoli, VIII, 3 settembre 2010, n. 17288; Cons. St., V, 21 giugno 2006, n. 3703; T.a.r. Emilia Romagna, Parma, I, 15 aprile 2008, n. 226; T.a.r. Calabria, Catanzaro, 15 aprile 2008, n. 416).
L’indicazione del centro presso la Casa Protetta Madre Teresa fornita dalla ricorrente, appunto, indipendentemente dal suo valore sul piano civilistico (mancano le condizioni, non essendo noti tutti gli elementi dell’eventuale contratto, per stabilirne con certezza il regime formale), ed ancora dalla "buona fede" della società (che emerge con chiarezza), non risultava idonea a soddisfare i requisiti minimi di specificità, concretezza e affidabilità connaturati ad una selezione ad evidenza pubblica, nel senso che siffatte procedure, per le esigenze di trasparenza, par condicio e necessità di una oggettiva verificabilità dei dati allegati dai concorrenti, non possono che postulare un regime formale qualificato, offrendo la forma scritta, almeno in termini generali, garanzie molto maggiori, anche sul piano della effettiva azionabilità giuridica delle obbligazioni assunte, rispetto alla forma orale: non a caso, d’altronde, nell’ipotesi in oggetto, la controparte della D. negava l’avvenuta conclusione di un contratto, che dunque rimaneva, di fatto, incerto nell’an e nel quid.
Né soccorrono le mail cui la ricorrente fa riferimento, sia perché esse non offrono una piena certezza sulla loro provenienza, rendendo dunque estremamente dubbio l’avvenuto scambio del consenso, sia perché il loro contenuto risulta piuttosto equivoco, non emergendo con chiarezza, anche per il tenore della richiesta della D. (peraltro formulata da soggetto che non appariva, almeno in modo univoco, legittimato ad esprimere la volontà dell’ente), il valore conclusivo della risposta del Miccoli (a.u. della Casa Protetta Madre Teresa).
Sulla base di quanto appena esposto, dunque, e comunque ribadito che il Miccoli smentiva infine l’avvenuto perfezionamento dell’accordo, parlando di trattative non "coronate da esito positivo" (così in concreto confermando la necessità di un maggior rigore formale), il Collegio ritiene che effettivamente la D., al momento, rilevante, della scadenza del termine per le offerte (era così tardiva la nota dell’8.11 ottobre 2010, relativa ad un ulteriore centro cottura), non avesse idonea e formalmente significativa (almeno rispetto ad una procedura a evidenza pubblica) disponibilità di un centro cottura alternativo, disponibilità invece, per quanto scritto prima, necessaria alla partecipazione alla procedura de qua.
9.2 La sua esclusione dev’essere, dunque, ritenuta legittima: ciò comporta, inoltre, il venire meno di ogni interesse della società rispetto agli ulteriori motivi di gravame.
9.3 Il ricorso della D. deve in definitiva essere in parte respinto e in parte dichiarato improcedibile.
9.4 A quanto appena scritto consegue l’improcedibilità del ricorso incidentale della Soc. Coop. N.O.S..
10.- Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di questo giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1097/2010 indicato in epigrafe, in parte lo respinge e in parte lo dichiara improcedibile.
Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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