Seconda Sezione
ANNO 2008
Composto dai Signori Magistrati:
Luigi Costantini Presidente
Enrico d’Arpe Componente est.
Giuseppe Esposito Componente
ha pronunziato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n° 1937/2008 presentato dal Sig. Berloco Antonio, in qualità di titolare dell’omonima impresa di costruzioni, rappresentato e difeso dagli Avvocati Giacomo Marchitelli e Gianfranco Cascella ed elettivamente domiciliato, ai fini del presente giudizio, in Lecce presso la Segreteria di questo T.A.R.,
contro
il Comune di Ginosa, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio,
per l’annullamento
della nota prot. n° 31715 del 17 Novembre 2008 del Responsabile dell’Area Tecnico Manutentiva del Comune di Ginosa, di differimento del diritto di accesso alla documentazione riguardante l’esclusione dalla gara dell’impresa ricorrente all’approvazione della graduatoria definitiva;
e per la declaratoria e il riconoscimento
del diritto dell’impresa ricorrente a detto accesso e per il conseguente ordine all’Amministrazione Comunale intimata di esibizione della documentazione predetta e comunque:
* del verbale o dei verbali della Commissione di gara relativi alla procedura aperta per l’appalto dell’intervento: “Potenziamento delle infrastrutture e degli impianti turistici – realizzazione degli accessi al mare – P.O.R. Puglia 2000/2006 – FESR – ASSE IV – P.I.S. n° 13 HABITAT RUPESTRE – Interventi di potenziamento delle infrastrutture specifiche di supporto al settore turistico Mis. 4.16 – C.I.G. 02133069AB”, nella parte in cui – e limitatamente ad essa – esclude (o escludono) l’impresa ricorrente dalla partecipazione alla gara;
* del provvedimento (o dei provvedimenti) del Responsabile del procedimento relativi alla gara di che trattasi, nella parte in cui sanzionano con l’esclusione la partecipazione dell’impresa ricorrente;
* di ogni altra determinazione e/o di ogni altro provvedimento connesso, preordinato e consequenziale.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla Camera di Consiglio del 15 Gennaio 2009 il Relatore Cons. Dr. Enrico d’Arpe; e udito, altresì, l’Avv. Giacomo Marchitelli per il ricorrente.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
Il ricorrente – titolare dell’omonima ditta di costruzioni che ha partecipato presentando un plico (contenente l’offerta economica e la documentazione) alla procedura aperta d’appalto indetta dal Comune di Ginosa, relativa all’affidamento dei lavori di “Potenziamento delle infrastrutture e degli impianti turistici; realizzazione di accessi al mare; P.O.R. Puglia 2000/2006; FESR; ASSE IV; P.I.S. n. 13 HABITAT RUPESTRE; Interventi di potenziamento delle infrastrutture specifiche di supporto al settore turistico; Mis. 4.16; C.I.G. 02133069AB” (criterio di aggiudicazione: maggior ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara) – impugna la nota prot. n° 31715 del 17 Novembre 2008 del Responsabile dell’Area Tecnico Manutentiva del Comune di Ginosa, di differimento del diritto di accesso fino all’approvazione dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 13 comma 2° lett. c) del Decreto Lgs. n° 163/2006, in relazione alla richiesta di accesso presentata in data 12 Novembre 2008. Chiede altresì la declaratoria e il riconoscimento del diritto di accesso alla documentazione riguardante la disposta sua esclusione dalla gara e il conseguente ordine all’Amministrazione intimata di esibizione della documentazione predetta e comunque: del verbale o dei verbali della Commissione di gara relativi alla procedura aperta di cui sopra nella parte in cui esclude (o escludono) l’impresa ricorrente dalla partecipazione alla gara; del provvedimento del Responsabile del procedimento relativo alla gara di che trattasi che sanziona con l’esclusione la partecipazione dell’impresa ricorrente; di ogni altro eventuale atto connesso.
A sostegno del ricorso è stato formulato il seguente articolato motivo di gravame.
1) Violazione ed errata applicazione della Legge n° 241/1990 ed in specie degli artt. 22 e seguenti – Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 secondo comma lett. c) del Decreto Lgs. n° 163/2006 – Violazione ed errata applicazione del Decreto Lgs. n° 163/2006 ed in specie dell’art. 79 – Eccesso di potere sotto tutti i profili sintomatici ed in specie per sviamento di potere, perplessità dell’azione amministrativa, malgoverno dei presupposti, non corretto perseguimento dell’interesse pubblico – Violazione di legge (art. 3 della Legge n° 241/1990) ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.
Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto della pretesa ostensiva azionata, il ricorrente concludeva come riportato in epigrafe.
Non si è costituito in giudizio il Comune di Ginosa.
Alla Camera di Consiglio del 15 Gennaio 2009, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.
Il ricorso è fondato e va accolto.
Osserva il Collegio che l’impugnato provvedimento fa errata applicazione dell’istituto del differimento del diritto di accesso contemplato dall’art. 13 secondo comma lettera c) del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture).
E’ agevole rilevare, infatti, che la richiesta di accesso inoltrata dall’impresa ricorrente in data 12 Novembre 2008 si riferisce, evidentemente, non già alle offerte presentate dagli altri partecipanti alla procedura aperta di che trattasi, bensì ai verbali redatti della Commissione di gara e al conseguente provvedimento del Comune di Ginosa nella (sola) parte in cui dispongono l’esclusione dell’offerta presentata dall’impresa istante.
Il differimento dell’accesso (“fino all’approvazione dell’aggiudicazione”) previsto dal richiamato art. 13 secondo comma lettera c) del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 (“in relazione alle offerte”) non riguarda assolutamente i verbali della Commissione e i provvedimenti della stazione appaltante nella parte in cui sanciscono l’esclusione dalla procedura di gara di una impresa concorrente, come è (implicitamente) confermato – peraltro – dall’art. 79 quinto comma lettera b) del medesimo Codice degli appalti pubblici statuente che: “ In ogni caso l’Amministrazione comunica di ufficio ….. l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione”.
Per le ragioni sopra illustrate, il ricorso va accolto con il conseguente ordine al Comune intimato di esibire i predetti documenti richiesti dal ricorrente nell’istanza di accesso in questione.
Le spese processuali, ex art. 91 c.p.c., seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto ordina al Comune di Ginosa di esibire i documenti richiesti dal ricorrente nell’istanza di accesso del 12 Novembre 2008, nei sensi precisati in motivazione.
Condanna il Comune di Ginosa, in persona del Sindaco pro-tempore, al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi Euro 700,00 (Settecento/00), oltre I.V.A. e C.A.P. nelle misure di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del 15 Gennaio 2009.
Dr. Luigi Costantini – Presidente
Dr. Enrico d’Arpe – Consigliere Relatore ed Estensore
Pubblicata il 31 gennaio 2009
Fonte: www.giustizia-amministrativa.it